lunes, 27 de octubre de 2008

Proclamación de Teherán

Proclamada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán, el 13 de mayo de 1968, ONU Doc. A/CONF.32/41 p. (1968).

La Conferencia Internacional de Derechos Humanos,

Habiéndose reunido en Teherán del 22 de abril al 13 de mayo de 1968, para examinar los progresos logrados en los veinte años transcurridos desde la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos y preparar un programa para el futuro,

Habiendo examinado los problemas relacionados con las actividades de las Naciones Unidas para promover y alentar el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales,

Teniendo presentes las resoluciones aprobadas por la Conferencia,

Tomando nota de que la observancia del Año Internacional de los Derechos Humanos coincide con un momento en que el mundo experimenta un cambio sin precedentes,

Teniendo en cuenta las nuevas oportunidades que ofrece el rápido progreso de la ciencia y la tecnología,

Estimando que, cuando en tantas partes del mundo prevalecen los conflictos y la violencia, son más que nunca necesarias la solidaridad y la interdependencia del género humano,

Consciente de que la paz constituye la aspiración universal de la humanidad, y que para la realización plena de los derechos humanos y las libertades fundamentales son indispensables la paz y la justicia,

Declara solemnemente que:

1. Es indispensable que la comunidad internacional cumpla su solemne obligación de fomentar y alentar el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales para todos, sin distinción alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u opiniones políticas o de cualquier otra índole;

2. La Declaración Universal de Derechos Humanos enuncia una concepción común a todos los pueblos de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y la declara obligatoria para la comunidad internacional;

3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, así como otras convenciones y declaraciones en materia de derechos humanos, aprobadas bajo los auspicios de las Naciones Unidas, los organismos especializados y las organizaciones intergubernamentales regionales, han establecido nuevas normas y obligaciones que todas las naciones deben aceptar;

4. Desde que se aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos, las Naciones Unidas han logrado sustanciales progresos en la definición de normas para el goce y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Durante este período se han aprobado muchos instrumentos internacionales de importancia. Pero aún queda mucho por hacer en la esfera de la aplicación de estos derechos y libertades;

5. Las Naciones Unidas se han fijado como objetivo primordial en materia de derechos humanos que la humanidad goce de la máxima libertad y dignidad. Para que pueda alcanzarse este objetivo, es preciso que las leyes de todos los países reconozcan a cada ciudadano, sea cual fuere su raza, idioma, religión o credo político, la libertad de expresión, de información, de conciencia y de religión, así como el derecho a participar plenamente en la vida política, económica, social y cultural de su país;

6. Los Estados deben reafirmar su firme propósito de aplicar de modo efectivo los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas y en otros instrumentos internacionales en relación con los derechos humanos y las libertades fundamentales;

7. La comunidad internacional se siente profundamente preocupada ante la notoria denegación de los derechos humanos que emana de la repulsiva política de apartheid. Esta política, condenada como un crimen de lesa humanidad, sigue trastornando profundamente la paz y la seguridad internacionales. Es imperativo, por tanto, que la comunidad internacional emplee todos los medios a su alcance para desterrar ese mal. La lucha contra el apartheid se reconoce como legítima;

8. Es preciso lograr que los pueblos del mundo se den cuenta cabal de los males de la discriminación racial y se unan para combatirlos. La aplicación de este principio de no discriminación, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, constituye una tarea urgentísima de la humanidad, tanto en el plano internacional como en el nacional. Todas las ideologías basadas en la superioridad racial y en la intolerancia deben ser condenadas y combatidas;

9. Ocho años después de que la Asamblea General aprobó la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, los problemas del colonialismo siguen preocupando a la comunidad internacional. Es urgente tomar medidas eficaces para asegurar el cumplimiento cabal de las disposiciones de la Declaración en todas partes;

10. La denegación general de los derechos humanos que acarrean los actos de agresión produce indecibles sufrimientos humanos y provoca reacciones que podrían sumir al mundo en conflictos cada vez mayores. Es obligación de la comunidad internacional cooperar para erradicar tales azotes;

11. La notoria denegación de los derechos humanos derivada de la discriminación por motivos de raza, religión, creencia o expresión de opiniones ofende a la conciencia de la humanidad y pone en peligro los fundamentos de la libertad, de la justicia y de la paz en el mundo;

12. La creciente disparidad entre los países económicamente desarrollados y los países en desarrollo impide la realización de los derechos humanos en la comunidad internacional. Dado que el Decenio para el Desarrollo no ha alcanzado sus modestos objetivos, resulta aún más necesario que cada país, en particular los países desarrollados, procure por todos los medios eliminar esa disparidad;

13. Como los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible. La consecución de un progreso duradero en la aplicación de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social;

14. La existencia de más de 700 millones de analfabetos en el mundo es el tremendo obstáculo con que tropiezan todos los esfuerzos encaminados a lograr que se cumplan los propósitos y objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y las disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos. La acción internacional para erradicar el analfabetismo en todo el mundo y promover la educación en todos los niveles exige atención urgente;

15. La discriminación de que sigue siendo aún víctima la mujer en distintas regiones del mundo debe ser eliminada. El hecho de que la mujer no goce de los mismos derechos que el hombre es contrario a la Carta de las Naciones Unidas y a las disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos. La aplicación cabal de la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer es una necesidad para el progreso de la humanidad;

16. La comunidad internacional debe seguir velando por la familia y el niño. Los padres tienen el derecho humano fundamental de determinar libremente el número de sus hijos y los intervalos entre los nacimientos;

17. Las aspiraciones de la joven generación a un mundo mejor, en que se ejerzan plenamente los derechos humanos y las libertades fundamentales, deben ser alentadas en grado sumo. Es imperativo que los jóvenes participen en la determinación del futuro de la humanidad;

18. Si bien los recientes descubrimientos científicos y adelantos tecnológicos han abierto amplias perspectivas para el progreso económico, social y cultural, esta evolución puede, sin embargo, comprometer los derechos y las libertades de los individuos y por ello requerirá una atención permanente;

19. El desarme liberará inmensos recursos humanos y materiales que hoy día se destinan a fines militares. Estos recursos deberán utilizarse para promover los derechos humanos y las libertades fundamentales. El desarme general y completo constituye una de las aspiraciones más elevadas de todos los pueblos;

Por consiguiente,

La Conferencia Internacional de Derechos Humanos,

1. Afirmando su fe en los principios de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en otros instrumentos internacionales sobre la materia,

2. Exhorta a todos los pueblos y gobiernos a consagrarse a los principios contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y a redoblar sus esfuerzos para ofrecer a todos los seres humanos una vida libre y digna que les permita alcanzar un estado de bienestar físico, mental, social y espiritual.

jueves, 16 de octubre de 2008

La jurisdicción de los Estados miembros de la Unión Europea. Estructura y organización. Tribunal de Justicia Europeo

Es una excelente y reciente publicación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (del 1 de octubre de 2008) que trae una explicación muy completa del sistema judicial de cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea. Se encuentra sólo en francés.


Cour de justice des Communautes europeennes, "Les juridictions des États membres de l'Union européenne — Structure et organisation", Office des publications officielles des Communautes europeennes, Luxembourg, 2008

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Destiné à offrir au lecteur une vue panoramique des juridictions et procédures dans l'Europe de la justice, cet ouvrage propose une description des systèmes juridictionnels de chacun des 27 états membres de l'Union européenne. Il comporte, en outre, une présentation graphique des juridictions nationales et des indications bibliographiques spécifiques.


Hier encore simple outil de travail interne à la Cour de justice des Communautés européennes, ce guide est aujourd'hui diffusé auprès du grand public afin de partager des informations n'ayant que rarement fait l'objet d'une présentation d'ensemble.


« Les juridictions des états membres de l'Union européenne » s'adresse aux professionnels du droit, aux universitaires, aux étudiants, aux entreprises mais aussi aux justiciables de plus en plus confrontés à la délocalisation des contentieux.

This publication is only available in French


Les Juridictions des États membres de l'Union européenne s'adresse aux professionnels du droit, aux universitaires, aux étudiants, aux entreprises ainsi qu'aux justiciables de plus en plus confrontés à la délocalisation des contentieux. Destiné à offrir au lecteur une vue panoramique des juridictions et des procédures dans l'Europe de la justice, cet ouvrage propose une description des systèmes juridictionnels de chacun des 27 États membres de l'Union européenne. Il comporte, en outre, une présentation graphique des juridictions nationales et des indications bibliographiques spécifiques. Hier encore simple outil de travail interne à la Cour de justice des Communautés européennes, ce guide est aujourd'hui diffusé auprès du grand public afin de partager des informations n'ayant que rarement fait l'objet d'une présentation d'ensemble.

 

lunes, 22 de septiembre de 2008

Fallo "Simón" de la Sala II, Cámara Federal

Los Fallos de la Sala II de la Cámara Federal
ratificando la nulidad de la O. Debida y el P. Final


9 de Noviembre de 2001

Causa nº 17.889 "Incidente de apelación de Simón, Julio"
(Continuación)

Texto completo del fallo

lunes, 8 de septiembre de 2008

Casos para monografías

1.- FOX, CAMPBELL y HARTLEY v.REINO UNIDO – Tribunal europeo de DDHH 30/08/1990.


¿Qué hechos generaron el reclamo?

¿Cuáles fueron los argumentos en qué basó su defensa el Reino Unido?

¿Cómo resolvió el Tribunal Europeo de DDHH la cuestión de la detención realizada por el REINO UNIDO?

¿ Qué estándares mínimos estableció el Tribunal para asegurar la efectiva protección que proporciona el art. 5.1.c) contra las privaciones de libertad arbitrarias?

2.- SUAREZ,ROSERO c/ECUADOR – CIDH – 12/11/1997.

¿Qué hechos generaron el reclamo?

¿Cuáles fueron los argumentos en qué basó su defensa Ecuador?

¿Cómo resolvió la Corte la cuestión de la detención realizada por el ECUADOR?

¿Estableció el Tribunal algún estándar mínimo para asegurar la efectiva protección que proporciona el art. 7.2 y 7.3 contra las privaciones de libertad arbitrarias?

En virtud de lo establecido por la CSJN, entre otros, en “GOMEZ Vielma, Carlos s / Extradición” 19/08/99 y “Quiroga, Edgardo Oscar s/causa Nº 4302” 23/12/04 -Voto Dr. Fayt- ¿Cuál es la incidencia de este fallo para nuestro país?

3.- CIDH, Opinión Consultiva OC-9/87, 06/10/1987.

¿Qué cuestión fue sometida a la Opinión de la Corte?

¿Qué requisitos tienen que tener los recursos para que el Estado no incurra en incumplimientos de la obligación asumida en el tratado?

¿Cuándo un recurso es efectivo?

Analizar Informe elaborado por Comisión a partir de los casos 9768, 9780 y 9828.

4.- ComEDH, “Chipre c. Turquía” , 10/07/1978; Francia, Noruega, Dinamarca, Suecia y Países Bajos c/ Turquía” 06/12/83 – CEDH, “Airey c. Irlanda, 09/10/79 y “Vermillo” 20/02/1991.

¿Qué hechos generaron el reclamo?

¿Qué argumentos esgrimieron los Estados reclamados?

¿Cuándo un recurso es efectivo?

¿La imposibilidad de acceso al recurso por falta de medios económicos significa denegación de justicia?

MECANISMOS DE PROTECCIÓN EN EL SISTEMA INTERAMERICANO por Calógero Pizzolo

Los mecanismos de protección ene el sistema interamericano de derechos humanos y e derecho interno de los países miembros. El caso argentino

Para acceder al texto completo click aquí

domingo, 7 de septiembre de 2008

LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS Y LA CONSTITUCIÓN NACIONAL por H. García Belsunce

Comunicación efectuada por el Académico Titular Dr. Horacio A. García Belsunce, en la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, en la sesión plenaria del 24 de abril de 2006.

para abrir texto completo del artículo click aquí

lunes, 1 de septiembre de 2008

Convenio Europeo de Derechos Humanos

CONVENIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES

Hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950.

El Convenio se complementa por 11 Protocolos; de ellos, los Protocolos nº 3 (6 de mayo de 1963), nº 5 (20 de enero de 1966), nº 8 (19 de marzo de 1985) y nº 11 (11 de mayo de 1994) son de reforma; el Protocolo nº 2 (de 6 de mayo de 1963) se considera integrado; el Protocolo nº 9 (de 6 de noviembre de 1990) está derogado y el nº 10 (25 de marzo de 1992) ha quedado sin objeto; los Protocolos Adicional 1º, de 20 de marzo de 1952, 4º (de 16 de septiembre de 1963) , 6º (de 28 de abril de 1983) y 7º (de 22 de noviembre de 1984) han reconocido derechos adicionales.

Para texto completo del convenio click aquí

viernes, 29 de agosto de 2008

Comisión de Derechos Humanos realizará Audiencia Pública en Brasil

La Comisión de Ciudadanía y Derechos Humanos del Parlamento del MERCOSUL se reunirá en Brasilia, capital de Brasil, el próximo día jueves, 4 de setiembre de 2008, en una Audiencia Pública para realizar un Informe de Derechos Humanos en el MERCOSUR. La reunión será en la Sala de Sesiones del Senado Federal Brasileño. La elaboración de ese informe está prevista en el Protocolo Constitutivo del Parlamento del MERCOSUR (Art 4.3) que define que el PARLASUR deberá elaborar y publicar anualmente un informe sobre la situación de los Derechos Humanos en los Estados Partes, teniendo en cuenta los principios y las normas del MERCOSUR. Entre las áreas temáticas tratadas en el informe deben estar el estado de la situación legislativa en el país, el cumplimiento de los tratados firmados y los derechos humanos básicos. Parlamentarios ya se reunieron en ParaguayEl pasado día 26 de agosto la Comisión realizó en Asunción la Audiencia Pública para elaborar el Informe de Derechos Humanos en aquel país. Según el artículo 76 del Reglamento Interno del Parlamento del MERCOSUR compite a esa Comisión elaborar el informe anual sobre el estado de los derechos humanos en los Estados Partes.Además de la Audiencia Pública los integrantes de una Comisión Especial en el ámbito de la Comisión de Ciudadanía y Derechos Humanos del PARLASUR formada para estudiar las denuncias presentadas por el Movimiento Campesino Paraguayo (MCP) recibieron, en Asunción, a los representantes de dicho movimiento y a los Fiscales del Estado Paraguayo responsables de investigar dicha denuncia. De acuerdo con el MCP, más de cien dirigentes campesinos del país fueron asesinados y estos casos quedaron impunes. La Comisión Temporaria compuesta por los parlamentarios argentinos Arturo Vera y Juan Manuel Irrazabal; por los brasileños Geraldo Thadeu y Geraldo Mesquita Junior; por los paraguayos Mirtha Palacios y Federico Gonzales Quintana y por los uruguayos Rafael Michelini y Adriana Peña tendrá 90 días para elevar al Plenario el informe respectivo a las denuncias.

martes, 26 de agosto de 2008

LESA HUMANIDAD por José Pablo Feinmann

Durante el gobierno de Raúl Alfonsín se produjo un hecho histórico notable: el Juicio a las Juntas de gobierno que implementaron en el país un proyecto de corte genocida. Hoy, eso o se está negando o se pretende –en lo esencial– equiparar los crímenes cometidos desde el Estado con los crímenes cometidos por ciertos grupos civiles que se alzaron en armas alegando fundamentalmente el motivo de la liberación del país de "las garras del imperialismo", por recurrir al lenguaje que se utilizó. Incluso se esgrime un eslogan que exige una "memoria completa" ante los hechos del pasado. La memoria está bien completa, nada deja ni dejará de lado. Lo que se está juzgando (con enorme cautela y con la resistencia de los medios de comunicación más militaristas de la Argentina, más militaristas que los propios militares) es la responsabilidad del Estado argentino en crímenes de lesa humanidad, que son los crímenes cometidos desde el Estado contra la población, contra la civilidad. Aquí, el que está siendo sometido a juicio es el Estado. Esta tarea empezó en Nuremberg, en 1945, cuando los jueces de los tribunales se encontraron con que, por la dimensión de su horror, no se hallaban tipificados por jurisprudencia alguna. Se fijaron leyes fundamentales. Se anuló la obediencia debida. "El Estado criminal no debe excusar a los que en su nombre cometieron crímenes" (Paula Croci, Mauricio Kogan, Lesa humanidad, La Crujía, Buenos Aires, 2003, p. 184). Los tribunales de Nuremberg fueron minuciosos y claros en dejar establecido que nadie podía librarse de su responsabilidad en los crímenes, "ya que los crímenes habían sido cometidos por hombres y no por entidades abstractas o por instituciones" (Croci y Kogan, Ibid., p. 184). Queda claro lo siguiente: siempre es alguien, siempre es una persona, un individuo, el que dispara el revólver. También en casos de fusilamientos colectivos. Si son 13 individuos los que hacen fuego sobre 50 a los que han alineado contra un paredón, cada uno de esos trece es culpable. Uno por uno, individualmente, ha hecho fuego. Uno por uno, individualmente, es culpable. Nadie puede alegar inocencia por haber recibido una orden. La "orden" no reemplaza la conciencia moral ni la responsabilidad judicial del que hace fuego. La "orden" no transforma en "inocente" a nadie. El que mata, bajo un sistema de criminalidad estatal, por orden de otro es también culpable. "En diciembre de 1951, la Convención Internacional sobre Genocidio calificó el genocidio –el exterminio de grupos nacionales, étnicos, raciales y religiosos– como un 'Crimen de Lesa Humanidad'. La decisión fue votada por unanimidad por las Naciones Unidas" (Ibid., p. 186).
De aquí la aberración de las leyes de punto final y obediencia debida impulsadas bajo el gobierno de Alfonsín. Es mi opinión que ese gobierno dio un paso fundamental en América latina al juzgar por primera vez a militares responsables de matanzas multitudinarias. Si el juicio no se trasmitió por televisión corresponderá analizar, sobre todo, la relación de fuerzas existente en ese momento. Nadie ignora que el "posibilismo" fue la bandera que marcó la debilidad del gobierno alfonsinista, pero no habría que olvidar la otra cara de la cuestión: de haber ganado el candidato peronista Italo Luder, firmante del célebre decreto de "aniquilación" de la guerrilla, no habría habido directamente juicio. La relación de fuerzas me atrevería a decir debiera ser aplicada al estudio de la promoción de las leyes de obediencia debida y punto final. El gobierno peronista de Carlos Menem en nada importunó a quienes cometieron crímenes desde el Estado. Ni hablemos de De la Rúa. Y conviene reflexionar acerca de las dificultades que tiene el gobierno de Cristina Fernández para continuar con los juicios por delitos de lesa humanidad ante una derecha colmada de soberbia y de furia que tiene como fundamento de su lucha –disfrazada por otros motivos o utilizándolos para nuclear poder– conjurar, dificultar y, desde luego, impedir la realización de esos juicios. También, en lo propagandístico, esos juicios le sirven para calificar al Gobierno de "terrorista", de "montonero" o de "un grupo de gente que está llena de odio y sólo desea venganza". La "gente", en proporciones más que considerables, ha venido cediendo ante esta versión de los hechos.
Conviene aclarar algo fundamental. Admito que escribo desde un diario que quiero mucho, del que me siento parte, pero que no tiene, ni puede tener, la potencia de canales de televisión, radios y otros periódicos de mayor tirada. Un movilero sagaz, que sabe qué tiene que decir para que le aumenten el sueldo, puede influir más sobre la desprotegida conciencia de los ciudadanos que una nota escrita por un intelectual voluntarioso pero relativamente eficaz ante adversarios tan desbordantes de poderío. De todos modos tenemos algo que ellos no tienen: tenemos razón. Paso entonces a aclarar cuestiones centrales. Los crímenes de lesa humanidad son los que se cometen desde el Estado. Sólo tres sinónimos de la palabra "lesa": "herida", "dañada", "agraviada". De modo que cuando decimos "lesa humanidad" refiriéndonos a los crímenes del Estado estamos diciendo que ese Estado, con sus crímenes, ha herido a la humanidad, la ha agraviado, la ha dañado. Los crímenes cometidos desde el aparato del Estado tienen que ser juzgados desde el Estado mismo. El Estado tiene una Justicia y esa Justicia debe juzgar los crímenes que comete. Por eso no tiene fundamento jurídico hablar de los "derechos humanos" de un policía abatido por un delincuente. El policía es parte del Estado y es el Estado el que lo protege, el que lo cuida. Las organizaciones de derechos humanos no se hicieron para eso. Se hicieron para proteger a los ciudadanos de los crímenes, de los excesos, de las violaciones del Estado. Han sido un gran avance en la seguridad de los individuos que comparte la vida comunitaria. Cuando se crea la idea del Estado (Hobbes) la figura a la que se apela para metaforizar su poder y la eficacia de su acción es la del Leviatán, una bestia bíblica. Si el Estado es el Leviatán, ¿quién nos protege de las furias del Leviatán? Para eso se han hecho los derechos humanos. Aquí, en nuestro país, y la entera humanidad que estudia estos casos lo sabe, se ha cometido un genocidio, no contra un grupo miliciano, como se pretende, sino contra la sociedad argentina, contra hombres desarmados, científicos, profesores, obreros, chicos de 16 años del Nacional de Buenos Aires, en fin, lo sabemos.
Los crímenes de lesa humanidad son los que comete el Estado sobre los ciudadanos. El Estado no puede actuar como una fuerza miliciana, como un mecanismo terrorista. El Estado está para aplicar la Justicia. Esto se hizo en Italia con las Brigadas Rojas, se sabe. El Estado del Proceso no juzgó a nadie. Desapareció a los que consideraba culpables o presumía que lo eran (o aun a "los tímidos" según célebre y macabra frase). Cuando los procesistas de hoy piden que se juzgue a los guerrilleros igual que a los militares olvidan, ante todo, una realidad abominable: los guerrilleros ya fueron juzgados. Los tiraron vivos al Río de la Plata. ¿Qué otro juicio piden? Si señalan a algún responsable de algo lo utilizarán para la teoría de los dos demonios. Hay un solo demonio: el Estado criminal, el que mata desde su poder, el que ignora las leyes que debiera aplicar. Es a ese Estado y a sus servidores a quienes el Estado democrático debe juzgar. Porque ciudadanos rebeldes o grupos de milicianos habrá siempre, o no. Pero no son ni serán el Estado. Los crímenes de lesa humanidad son los cometidos por esa entidad que tiene la misión de gobernar civilizadamente una sociedad civilizada, democrática y apartar de ella a quienes delinquen. Pero por medio de la ley y del precepto fundamental que dice: "Toda persona es inocente hasta que se demuestra su culpabilidad". Todavía, en nuestro país, se tortura a un detenido antes de saber qué hizo.
Si se emprende alguna acción judicial contra grupos civiles que hayan ejercido la violencia, habrá que diferenciarlo tenazmente de la teoría del "empate", que es el fundamento de la de "los dos demonios". Los crímenes de lesa humanidad –que no prescriben, que nunca prescriben– son los cometidos por el Estado de terror. Los juicios a grupos civiles, que no instrumentaron para sus fines al Estado, prescriben. Eso diferencia una situación de la otra. Y eso es acaso definitivo. Por lo tanto, la tarea esencial del Estado democrático es juzgar y establecer jurisprudencia en los juicios de lesa humanidad. Para eso, sin embargo, tiene que nuclear el poder necesario. Y en este mundo volcado a la derecha esa tarea será dura y riesgosa.

LOS PRINCIPIOS DE NÚREMBERG

Los Principios de Ñúremberg son una guía para determinar que constituye un Crimen de guerra. El documento fue creado por necesidad durante los Juicios de Núremberg a los miembros del partido Nazi tras la Segunda guerra mundial.
En la resolución número 177 (II), párrafo (a) de la Asamblea General de las Naciones Unidas se le solicitó a la Comisión de Derecho Internacional que "formulase los principios del derecho internacional reconocidos en la Carta de los Juicios de Núremberg y en las determinaciones del tribunal". Durante el curso de sus deliberaciones sobre este tema, sugió la pregunta si la comisión debía determinar o no, y hasta que punto los principios contenidos en la carta y el juicio constituyen derecho internacional. Se concluyó que dado que los pricipios de Núremberg habían sido confirmados por la Asamblea General, la tarea confiada a la comisión no era dar su apreciación sobre si los principios eran ó no ley internacional sino solo formularlos. El texto dado a continuación fue aprobado por la comisión en su segunda sesión. El informe de de la comisión también contiene comentarios sobre los principios. (Ver Yearbook of the Intemational Law Commission, 1950, Vol. II, pp. 374-378).

Principio I Cualquier persona que cometa actos que constituyan un crimen bajo las leyes internacionales será responsable y por consiguiente sujeto a castigo.

Principio II
El hecho de que las leyes internas no impongan castigo por un acto que constituya un crimen bajo las leyes internacionales no exime a la persona que cometió el acto de su responsabilidad bajo las leyes internacionales.

Principio III
El hecho de que una persona que ha cometido un acto que constituye un crimen bajo las leyes internacionales sea Jefe del Estado o un oficial responsable del Gobierno no le exime de la responsabilidad bajo las leyes internacionales.

Principio IV
El hecho de que una persona actúe bajo las ordenes de su Gobierno o de un superior no le exime de la responsabilidad bajo las leyes internacionales, siempre que se demuestre que tenía posibilidad de actuar de otra forma.

Principio V
Cualquier persona acusada de un crimen bajo las leyes internacionales tiene el derecho de un juicio justo ante la ley.

Principio Vl
Los crímenes que se enumeran a partir de aquí son castigables como crímenes bajo las leyes internacionales:
(a) Guerra de agresión:
(i) La planificación, preparación, iniciación o comienzo de una guerra de agresión, o una guerra que viole los tratados internacionales, acuerdos o promesas;
(ii) La participación en un plan común o conspiración para el cumplimiento de cualquiera de los actos mencionados en (i).
(b) Crímenes de Guerra:
Las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra que incluyen, pero no están limitadas a, asesinato, trato inhumano o deportación como esclavos o para cualquier otro propósito de la población civil de un territorio ocupado, asesinato o trato inhumano a prisioneros de guerra, a personas sobre el mar, asesinato de rehenes, pillaje de la propiedad pública o privada, destrucción injustificada de ciudades, pueblos o villas, o la devastación no justificada por la necesidad militar.
(c) Crímenes contra la humanidad :
Asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano contra la población civil, o persecución por motivos religiosos, raciales o políticos, cuando dichos actos o persecuciones se hacen en conexión con cualquier crimen contra la paz o en cualquier crimen de guerra.

Principio VII
La complicidad en la comisión de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen contra la humanidad tal y como fueron expuestos en los Principios VI, es un crimen bajo las leyes internacionales.

lunes, 18 de agosto de 2008

Constitución Nacional: artículos relevantes para la materia

Art. 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.

Art. 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Art. 75.- Corresponde al Congreso: Inciso 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Inciso 24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Art. 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.

Art. 118.- Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

LAS PERSONAS COMO SUJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL por Fernando Bertrán Faúndez

INDICE
INTRODUCCION
I LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL
I.I El sujeto clásico del Derecho Internacional: El Estado Evolución desde el punto de vista naturalista al positivista.
I.II Hacia la humanización del Derecho de Gentes
I.III La subjetividad de la persona humana
II LA PERSONA COMO SUJETO ACTIVO
II.I Mecanismos de protección de la persona humana
II.II La protección de los Derechos Humanos en la UE, OEA y ONU.
III LA PERSONA COMO SUJETO PASIVO
La Corte Penal Internacional
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCION
El objetivo de este trabajo es profundizar en un elemento esencial del estudio del derecho
internacional, el estudio de sus sujetos. En específico, se pretende analizar la aparición del
individuo en el concierto internacional, como un sujeto de esta disciplina, esto es provisto de derechos y deberes dictaminados por normas internacionales. Cuando hablamos del concepto jurídico del sujeto de derecho, nos estamos refiriendo a la cualidad de la subjetividad, la que en el caso del individuo es discutida en la actualidad y cuyos defensores han visto reafirmada a partir del proceso de humanización del derecho de gentes y de protección de los derechos humanos a nivel universal. Sin embargo, no solo basta con ser beneficiario de un derecho o estar afectado por una obligación para ser un sujeto propiamente tal, se requiere igualmente la facultad para hacer valer dicho derecho ante una instancia internacional o para ser responsable en el plano internacional. La disciplina del Derecho Internacional esta en permanente evolución y renovación. Así, se ha venido planteando por diversos actores del sistema una progresiva tendencia al ensanchamiento del círculo de sus sujetos. Esto motivado en que las propias necesidades de la comunidad jurídica internacional aconsejan, cada cierto tiempo, investir de personalidad jurídica a determinadas entidades.
El problema en reconocer esto está principalmente en la reticencia de muchos a reconocer
que puede haber diferentes tipos de sujetos. Para contradecir esta idea, viene al caso citar la
opinión del Tribunal Internacional de Justicia, que en un caso célebre y citado por todos quienes tratan el tema (reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas) sienta la doctrina de que:
“En un sistema jurídico, los sujetos de Derecho no son
necesariamente en cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos;
y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad. El desarrollo
del Derecho Internacional, en el curso de su historia, se ha visto influido
por las exigencias de la vida internacional, y el crecimiento progresivo de
las actividades colectivas de los Estados ha hecho ya surgir ejemplos de
acción ejercida en el plano internacional por ciertas entidades que no son
Estados” (CIJ 1949)
Así, la personalidad internacional no es la misma en todos los sujetos y estos no actúan en
el plano internacional de la misma manera. Refuerza esta idea la misma resolución al señalar mas adelante que:
“Mientras que un Estado posee la totalidad de derechos y deberes internacionales, los derechos y deberes de una entidad como la Organización han de depender de los propósitos y funciones de ésta, tal como son enunciados o están implícitos en sus textos constitutivos y
desarrollados en la práctica” La pregunta esencial a hacerse es como determinar cuando se esta ante un sujeto de Derecho Internacional. Pues bien, es difícil determinar el modo de atribución de la personalidad internacional, sobre todo cuando se considera las particularidades de la estructura social global y su disfuncional forma de organización. De esta manera, el orden jurídico internacional carece de criterios que puedan imponerse de modo uniforme para atribuir a una entidad determinada la calidad de sujeto del mismo. Sin embargo, si parece claro que el otorgamiento de la subjetividad internacional lleva aparejadas una serie de consecuencias, en la medida en que quien esté en posesión del estatuto de sujeto del Derecho Internacional se convierte en destinatario de sus
normas y queda sujeto a las obligaciones que estas le impongan y a la vez que queda revestido de una amplia esfera de libertad, la que, no obstante, encuentra sus limitaciones en esas propias normas, dirigidas a respetar las existencia y la libertad de los demás sujetos. De esto, por lo demás, resulta posible que un sujeto, precisamente en uso de su capacidad de obrar, se imponga por medio de un acuerdo internacional limitaciones a su libertad de obrar, por ejemplo, comprometiendo su participación en ciertas organizaciones supranacionales.
Como advierte el profesor Diez de Velasco, al trazar una teoría de la subjetividad
internacional conviene no confundir las situaciones de sujeto de las relaciones internacionales y sujeto del Derecho Internacional. Ya que la primera conlleva la calidad de protagonista de dichas relaciones en un plano sociológico, mientras que la segunda significa ser titular de derechos y obligaciones en el plano jurídico internacional.2 Por ello, entonces, algunas entidades como las empresas trasnacionales, pueden tener relevancia como un actor internacional, pero carecer de subjetividad internacional al depender del derecho interno de un estado. Como decíamos, con este trabajo se busca ilustrar como, principiando ya el siglo XXI, no puede haber duda de que el ser humano se ha emancipado respecto del Estado, como sujeto de Derecho Internacional, dotado de capacidad jurídica procesal. Proceso de emancipación que se ha erigido, por un lado, sobre los pilares básicos del derecho de petición individual a los tribunales internacionales de derechos humanos y la intangibilidad de la jurisdicción obligatoria de estos. Los cuales, necesariamente conjugados, hacen viable el acceso de los individuos a la justicia a nivel internacional, lo que, en palabras del juez de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos Antônio Cançado, representa una verdadera revolución jurídica y quizás el más
importante legado que nos deja la ciencia jurídica del siglo XX.
Y, por otro lado, se ha sostenido en el establecimiento de una jurisdicción penal
internacional, cuyo punto más alto se encuentra hoy en el establecimiento de la Corte Penal
Internacional ubicada en La Haya.

I LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL
Como mencionábamos, el punto es como entender cuando se esta frente a un sujeto de
esta disciplina. Las corrientes doctrinales tienden a agruparse en dos: las que siguen la teoría pura del derecho de Hans Kelsen y las que se guían por la teoría de la responsabilidad. En gruesas palabras, la primera sostiene que un individuo es sujeto de derecho si su conducta se encuentra descrita por el ordenamiento jurídico y así, se consideraría sujeto del orden jurídico internacional a toda entidad o individuo que sea destinatario directo de una norma de tal orden. Kelsen estima que existen situaciones en que la conducta de un individuo es regulada directamente por el orden internacional como permitida, prohibida u obligatoria. La realidad muestra que, en la mayoría de los casos sin embargo, no ocurre así, pues el derecho internacional se refiere directamente a entidades tales como el Estado, la Iglesia, las organizaciones internacionales, etc. Y, a su vez, los ordenamientos jurídicos de estas entidades se refieren de manera directa a los individuos. Estos últimos, por lo tanto, serían regidos indirectamente por el Derecho Internacional.
La otra teoría, desarrollada por Eutathiades y Wagner, considera que para ser sujeto se
debe hallar en la situación de ser titular de un derecho y poder hacerlo valer mediante
reclamación internacional o ser titular de un deber jurídico y tener capacidad de cometer un
delito internacional. Ambos casos concordarían en presentar el elemento de la responsabilidad internacional.
Ambas teorías son desarrolladas y analizadas in extenso por los autores que tratan el
tema, con un afán más bien doctrinario que práctico. Por ello evitaremos estancarnos en esta cuestión y entenderemos, en las palabras de quién también fuera juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Julio Barberis, que un sujeto de derecho internacional es aquel cuya conducta está prevista directa y efectivamente por el derecho de gentes como contenido de un derecho o de una obligación; o bien, en las del diplomático nacional Fernando Gamboa, aquel que es titular de derechos y obligaciones y cuyas atribuciones o cargas sean conferidas por normas jurídicas internacionales.

I.I El sujeto clásico del Derecho Internacional: El Estado.
Durante largo tiempo se ha sostenido que son sólo los estados soberanos los que tienen
reconocimiento como sujetos de esta rama del Derecho y no las personas individuales.6 Así, el profesor Benadava sostenía que los sujetos de los derechos y obligaciones de los tratados son los Estados contratantes y no los individuos cuyos intereses se trata de cautelar, de modo que los intereses individuales, aunque estén protegidos por normas internacionales, no adquieren relieve en el orden internacional sino como objetos de derechos y deberes recíprocos de los Estados. Los individuos no son pues, concluye, ordinariamente sujetos de derecho internacional.
En este sentido, el Tribunal permanente de Justicia Internacional en el caso del Lotus
calificó al derecho internacional como el que regía las relaciones entre Estados independientes, dejando los otros conflictos al derecho interno. Y así, en el caso de los empréstitos serbios emitidos en Francia afirmaba que:
“Tout contrat qui n’est pas un contrat entre des Etats en tant que sujets de droit international a son fondement dans une loi nationale” Junto a ellos paulatinamente se fueron reconociendo ciertos sujetos atípicos (en el sentido de que el típico es precisamente el Estado) y así se fue ampliando la esfera de aplicación del Derecho Internacional. Se trata de los casos de la Santa Sede, la soberana Orden de Malta, los beligerantes y los movimientos de liberación nacional. Como mencionábamos, el Derecho de Gentes está en permanente evolución, por ello tampoco hay que considerar que estos intentos de ampliación de la subjetividad internacional sean algo tan propio del derecho moderno o vanguardista.
A decir verdad la tesis que considera a los Estados como únicos sujetos del Derecho
Internacional no aparece en el desarrollo histórico de este orden jurídico hasta una fecha
relativamente tardía, presuponiendo, por una parte, una clara elaboración del concepto de
soberanía y, por otra parte, una desvinculación respecto de la noción multisecular del ius gentium
Así lo señala el Profesor Eduardo Ortiz, quien sin embargo agrega que esta situación “tiende a cambiar en la medida en que crece el reconocimiento de los derechos universales de la persona humana, en especial, frente a la maquinaria del Estado moderno”en cuanto ordenamiento regulador a la vez de relaciones entre comunidades políticas y entre
particulares.
El predominio del concepto de soberanía del Estado hizo que el hombre cediera su rol
protagónico a éste y abandonara las concepciones clásicas del Derecho de Gentes sostenidas en la Edad Media y que encontraban en el derecho natural su fundamento más radical, en el sentido de señalar al hombre como sujeto principal del ordenamiento jurídico internacional. Hay que advertir, no obstante, que no era el concepto de Estado moderno que actualmente conocemos el que imperaba al establecer esta doctrina.
Evolución desde el punto de vista naturalista al positivista. Como se expuso, esto no siempre fue así. En el siglo XVII, en los albores del Derecho
Internacional, cuando se consideraba que todo derecho procedía del derecho natural, no se
establecía una división tajante entre este derecho y el derecho interno, lo que facilitaba la
atribución de personalidad jurídica a los individuos bajo el Derecho internacional.
De este modo, en la concepción del español Francisco de Vitoria, clave en la formación
de la disciplina, el derecho de gentes regula una comunidad internacional constituida por seres humanos organizados socialmente en Estados y coextensiva con la propia humanidad. A esto agregaba el maestro Hugo Grocio que el Estado no era un fin en si mismo, sino mas bien un medio para asegura el ordenamiento social en conformidad con las inteligencia humana, para perfeccionar la “sociedad común que abarca toda la humanidad”. De este modo, en el pensamiento graciano toda norma jurídica crea derechos y obligaciones para las personas a quienes se dirige.
A mediados del siglo XVIII, William Blackstone señalaba que el derecho internacional se
encargaba de las “relaciones que deben ocurrir frecuentemente entre dos o más Estados
independientes y los individuos pertenecientes a cada uno de ellos”.12
Lamentablemente, las reflexiones y la visión de los fundadores del derecho internacional
que lo concebían como un sistema universal, vendría a ser suplantada por le emergencia del
positivismo jurídico que personificó al Estado, dotándolo de voluntad propia, reduciendo los derechos de los seres humanos a los que el Estado les concedía. El consentimiento o la voluntad de lo Estados se volvió el criterio predominante en el derecho internacional, negando el jus standi a los individuos. Esto dificultó la comprensión de la sociedad internacional, y debilitó el propio derecho internacional, reduciéndolo a derecho interestatal, no más por encima sino entre Estados soberanos.
Poco mas tarde, Jeremy Bentham, otro jurista inglés, acuñaría la expresión “derecho
internacional”, con el fin de reemplazar la de derecho de las naciones, pero entendiéndola sólo para las transacciones mutuas entre soberanos, ya que cualquiera que pudiese tener lugar entre individuos, en sus palabras, “son reguladas por el derecho interno y decididas por los tribunales internos”.
A principios del siglo XIX se separó la disciplina del Derecho Internacional Privado que
se referiría a los asuntos internacionales entre particulares, distinguiéndola así del derecho
internacional público de Bentham.
De esta manera, la reducción radical de los sujetos del Derecho Internacional al Estado
vino en el plano doctrinal de la mano del positivismo, con su construcción de un orden jurídico internacional dotado de una esfera de validez independiente y separada de los órdenes jurídicos internos. Con todo, esa posición reduccionista se vio forzada a reconocer ciertas excepciones con la aparición a lo largo del siglo XIX de unas estructuras institucionales (comisiones fluviales, uniones administrativas) que dieron origen a las organizaciones internacionales actuales, lo que ponía en evidencia la estrechez de la posición positivista, que en aras de su coherencia se debatía entre la negación de personalidad a esas nuevas entidades y la atribución a las mismas del calificativo de Estado o, en todo caso, de órgano colectivo de un grupo de Estados, carente, en cuanto tal, de una voluntad distinta de la de éstos.
De esta manera, el positivismo jurídico había tomado el derecho de las naciones del siglo
XVIII, un derecho común a los individuos y los Estados, y lo había transformado en derecho internacional público y derecho internacional privado. El primero se consideraba aplicable a los Estados, el segundo a los individuos. Y así, como mencionaba el profesor de la Universidad de Concepción, Samuel Durán, los positivistas ridiculizaban ambos lados de la disciplina. El derecho internacional público era internacional, pero en realidad no era derecho; el derecho internacional privado era derecho, pero en realidad no era internacional.
Sin embargo, esta noción fue la que ha tenido mayor impacto y mayor permanencia en el
tiempo, quedando caracterizado el Estado como sujeto originario de Derecho Internacional, en razón de que este orden jurídico, tal como hoy lo concebimos, surge como regulador de la relaciones entre las sociedades políticas independientes que van creándose en el occidente de Europa en la baja Edad Media y consolidándose a los largo de los siglos XV, XVI y XVII.
El Derecho Internacional clásico se apoyaba básicamente en una sociedad internacional
de estructura interestatal y que tenía además una función eminentemente relacional y
competencial: regular las relaciones entre los Estados y distribuir las competencias entre ellos. Pues bien, semejante planteamiento conducía en términos generales a no considerar más que a los Estados como sujetos del Derecho Internacional. La rígida separación entre el Derecho Internacional y los derechos internos mantenían al individuo al margen de este derecho y alejado de el. Solo si este se convertía en derecho interno podía ser invocado por el individuo o, en sentido más amplio, por los particulares, personas físicas o jurídicas.
Igualmente, la ficción de que el perjuicio sufrido por el extranjero era en perjuicio al
Estado cuya nacionalidad poseía el ciudadano preservó la idea de que sólo los Estados eran
sujetos activos del Derecho Internacional. Esta doctrina de hecho, trajo como consecuencia una grave desprotección respecto de los apátridas.
Y así, hasta la primera guerra mundial el derecho internacional regía principalmente
relaciones interestatales. Sin embargo, desde fines de esta se revela una tendencia a la protección de la persona humana.
El Derecho Internacional contemporáneo se caracteriza por la pluralidad y la
heterogeneidad de sus sujetos. Junto a los Estados, sujetos soberanos de base territorial, y a las organizaciones internacionales integradas por Estados, sujetos funcionales, comenzaron a adquirir presencia en el plano de la subjetividad internacional otras entidades como la Santa Sede y la Ciudad del Vaticano, los pueblos, los beligerantes y los movimientos de liberación nacional.

En resumen, el argumento básico de esta concepción positivista, sustentada por Triepel,
Anzilotti, Jellinek, Kaufmann, Redslob y otros, adoptada también por la antigua doctrina
soviética del derecho internacional, era que el Derecho Internacional regulaba las relaciones
entre Estados y solo afectaba al individuo a través del derecho interno. Esta doctrina inspira, por ejemplo, el art. 3 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1945, que señala que “solo los Estados podrán ser parte en casos ante la Corte”.
Frente a esta posición surge la concepción realista de León Duguit, Georges Scelle y
Nikolaos Politis, para quienes el Estado no es más que un procedimiento técnico para la gestión de los intereses colectivos, pues, en definitiva, el derecho de cualquier tipo puede dirigirse sólo a los individuos (gobernantes o gobernados) dotados de inteligencia y voluntad. La sociedad internacional es entonces una sociedad humana, compuesta exclusivamente de individuos.
Cada una de estas posiciones tiene algo de cierto pero algo de excesivamente sistemático.
Es indiscutible que el individuo es del destinatario real de toda norma jurídica; pero es cierto también que los individuos como tales sólo excepcionalmente son titulares efectivos de competencias internacionales, y a este respecto se hallan colocados en situación de inferioridad en relación con las colectividades estatales.
I.II Hacia la humanización del Derecho de Gentes
En las últimas décadas hemos presenciado una tendencia hacia la humanización del
derecho de gentes que se refleja en convenciones multilaterales relativas a la protección del
trabajo humano y la realización de la justicia social, a la protección de las minorías étnicas,
religiosas y lingüísticas, a la prevención y represión del genocidio, a la protección de los
refugiados, a la eliminación de la discriminación racial, a la promoción de los derechos humanos y libertades fundamentales, a la protección de los derechos del niño, etc.
Esta rama del derecho ha sufrido a partir de principios del siglo XX con la irrupción de
prácticas como la intervención por causa de humanidad o la protección de las minorías, un
proceso de humanización y de socialización progresivo, añadiendo a sus funciones tradicionales la de velar por los intereses de los individuos y de los pueblos.
Si bien aún anclado fundamentalmente en una estructura interestatal de yuxtaposición,
este proceso de humanización y socialización, es en definitiva uno de moralización que ha
añadido a las funciones relacionales y competenciales la del desarrollo integral de los individuos y pueblos mediante una cooperación que en muchos casos es institucionalizada. De otro lado, los rígidos planteamientos han sido superados, como sabemos, por las constituciones de los Estados, y por la propia la jurisprudencia internacional que ha admitido que un tratado puede crear directamente derechos y obligaciones para los particulares si tal es la intención de los Estados partes.
Desde hace mucho tiempo numerosas normas han aparecido aplicables directamente a los
individuos, y algunas le han conferido el derecho de recurrir ante tribunales u otras instancias internacionales para el respeto de sus derechos. Esto demostraría, para algunos autores que el individuo es sujeto de derecho internacional, sobre lo que volveremos más adelante. Los opositores a esta idea argumentan que estas si bien otorgan beneficios a los
individuos, no otorgan derechos que los conviertan en sujetos, del mismo modo que las reglas de derecho interno que prohíben la crueldad excesiva con los animales no transforman a estos últimos en sujetos de derecho. Sin embargo las excepciones a esta negativa de acceder directamente a los tribunales han aumentado en las últimas décadas, como veremos. El acceso de los individuos a los tribunales internacionales para la protección de sus derechos revela, en realidad, una renovación del derecho internacional, en el sentido de su humanización, abriendo una gran brecha en la doctrina tradicional del dominio reservado de lo Estados, definitivamente sobrepasada.
Ya bajo la antigua Sociedad de las Naciones se discutió esta situación. Del comité de diez
juristas designado por esta para la redacción original del Estatuto de la Corte de la Haya en 1920, algunos se pronunciaron a favor de que los individuos pudieran comparecer como partes ante la Corte en casos contenciosos contra Estados. La mayoría, sin embargo, objetó que los individuos fueran sujetos de este derecho, sino solo los Estados.25 Dicha posición ha sido criticada desde entonces. Así, Politis, señalaba que los Estados estaban compuestos de individuos y que el verdadero fin de todo el derecho era el ser humano, lo que era algo tan evidente que le parecía inútil insistir en ello si no fuera porque “las brumas de la soberanía habían obscurecido esas verdades más elementales”.
Se hacía evidente, además, que permitir el acceso directo de los individuos permitiría
despolitizar el procedimiento clásico del contencioso interestatal, enfrascado en la protección diplomática.
Este proceso contemporáneo de humanización ha permitido reconocer al individuo un
grado de subjetividad que, por pequeño que parezca desde una perspectiva global, no había
poseído nunca hasta ahora. Y esto en un plano técnico-jurídico, pues en uno axiológico hay que convenir en una concepción personalista del derecho en general y de esta rama en particular, en el sentido de que los fines humanos constituyen la meta del ordenamiento jurídico.
Con el cambio de perspectiva que significa dejar de considerar la materia de derechos
humanos como una de carácter interno para convertirla en el centro de atracción de la comunidad internacional, se inicia una labor universal y regional para protegerlos. Y así la Carta de las Naciones Unidas señala como propósito básico “el desarrollo y estímulo del respeto a los Derechos Humanos y a las libertades fundamentales de todos”. A la que seguirán la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. De este modo, hace décadas que se ve venir este proceso de emancipación del individuo de la tutela del Estado, como una cuestión de tiempo. En efecto, ya en las primeras décadas del siglo XX se reconocían los manifiestos inconvenientes de la protección de los individuos por intermedio de sus respectivos Estados de nacionalidad o sea, por el ejercicio de la acción diplomática que tornaba a los Estados demandantes a un mismo tiempo en jueces y partes.
Hace décadas que se viene sosteniendo que, en el terreno de la protección diplomática, la
complejidad de las relaciones económicas determina que la acción protectora del Estado sea
ineficiente o contraproducente. Por lo que gradualmente se ha de ir abriendo el acceso directo del individuo a los órganos jurisdiccionales internacionales, como manera de pedir la protección de sus derechos, inclusive frente a su propio Estado; que ha ocasionado el declinar de la protección diplomática como forma suprema de amparo. La protección como atributo de los organismos internacionales forma parte de esta tendencia y su reconocimiento como atributo del individuo, que puede así accionar sin el patrocinio de su Estado, no es un fenómeno desconocido en la
realidad internacional contemporánea.
Cuando un Estado pone en movimiento la protección diplomática, como ha señalado el
Tribunal de La Haya: “Ese Estado hace valer, a decir verdad, su propio derecho que tiene a
hacer respetar en la persona de sus súbditos el Derecho Internacional”.
Por consiguiente aún en esos casos, sigue siendo una relación de Estado a Estado. Esto
conlleva el carácter discrecional de la protección diplomática (dependiente de consideraciones políticas) y la disponibilidad por el Estado de la reparación obtenida, pudiendo renunciar a ella, transigirla e incluso beneficiarse. De este modo, la situación general del individuo es harto precaria, al estar mediatizado por el Estado de su nacionalidad.
A esto había que añadir que en numerosos casos visto ante tribunales internacionales, la
propia naturaleza de estos revela la artificialidad del carácter exclusivamente interestatal del contencioso. Donde, sin embargo, los Estados han mantenido el rol mas preponderante es en el alto grado de control sobre el proceso de creación del derecho internacional.32 Pero no por no tener todas las capacidades de los estados, negaremos el carácter de sujetos a los individuos. Lo esencial es la consolidación de la plena capacidad procesal de estos. Revolución que viene a dar un contenido ético a las normas tanto de derecho interno como del derecho internacional.
I.III La subjetividad de la persona humana
Como señala el profesor Barberis, el derecho siempre regula conductas humanas, pero
esto no significa que los individuos seas considerados siempre como sujetos de derecho
internacional, pues a veces, ciertas normas de algunos ordenamientos, como el internacional, solo se refieren a el de forma indirecta. El examen entonces a ver si hay normas cuyos destinatarios directos sean las persona privadas.
Las dos formas fundamentales clásicas de protección a las personas son, por un lado,
permitir a un sujeto internacional hacer suya la reclamación que una persona privada tiene contra otro sujeto y llevarla en el plano internacional (como la protección diplomática o las comisiones de derechos humanos) o, por otra parte, otorgarles una acción susceptible de hacer valer ante tribunales internos de un Estado.34 Esta sigue siendo la regla general, al no poder entablar una acción o presentar una petición ante órganos internacionales, si ha de recurrir en el plano del derecho interno del Estado infractor y, en caso de no obtener satisfacción por esta vía, acudir al Estado del que es nacional, con lo que se produce la mediatización de los hombres por los Estados a los que pertenecen. Si bien el ser beneficiario de esas normas no convierte ipso facto al individuo en sujeto
del Derecho Internacional, tampoco se le puede reducir por ello a la condición de mero objeto de este orden jurídico. Siguiendo a Rousseau, podemos identificar entre dichas normas aquellas que protegen al individuo en su vida, en su trabajo, en su libertad, en su salud y moralidad. Este desarrollo normativo se ve hoy coronado por un conjunto de normas, sustantivas y procesales, adoptadas bien en el plano mundial (ONU, OIT, UNESCO, OMC, OMS), bien en el plano regional (UE, OEA, OUA) cuyo objeto es la protección internacional de los derechos humanos. Dentro de estos textos hay algunos con listas de derechos (Convención Americana de Derechos Humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos) y otros relativos a derechos específicos (Convención contra la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes) o a ciertas categorías de personas (Convención sobre los derechos del niño, Sobre el estatuto de los
refugiados). Inclusive se ha pasado a vincular su subjetividad activa con su responsabilidad, pues se trata de proteger al individuo no solo contra la arbitrariedad estatal sino también contra los abusos de los propios individuos.

II LA PERSONA COMO SUJETO ACTIVO
Como hemos señalado, el acusado proceso de humanización que impregna el Derecho
Internacional contemporáneo ha hecho que aumente el número de normas que tienen como
beneficiarios directos a los individuos, especialmente en el campo del respeto y protección de sus derechos y libertades fundamentales En el siglo XX, en la práctica internacional se registran casos diversos de admitir el locus standi o derecho de acceso del particular, en defensa de sus derechos o intereses, a órganos internacionales, algunos de carácter judicial y otros sin tal carácter. En lo que se refiere a órganos de carácter judicial, en 1907 se creó el Tribunal Internacional de Presas (que nunca entró en vigor, a falta de ratificaciones) que permitía el recurso por parte un particular de la potencia neutral o beligerante. Tras este antecedente hallamos el tratado de Washington de 190t que instauraba el Tribunal de Justicia Centroamericano (que nunca llegó a ver el fondo de los cinco asuntos incoados por particulares) y los tribunales arbitrales establecidos por los tratados de paz al final de la primera guerra mundial. También las comisiones de reclamaciones establecidas por los tratados suscritos por los Estados Unidos con México y con Panamá. Así, la primera de estas, la comisión mexicanonorteamericana, en el caso “North American Dredging Company of Texas v/s United Mexican States” apuntaba que: “(The commission) denies that the rules of international public law apply only to nations and that individuals can not under any circumstances have a personal standing under it”. Tras la segunda Guerra mundial, se pueden mencionar el Tribunal supremo de restituciones y la Comisión arbitral sobre los bienes, derechos e intereses en Alemania creados por la Convención de Paris de 1954 sobre el arreglo de las cuestiones derivadas de la guerra y la ocupación y el tribunal arbitral creado por el tratado germano-austriaco de 1957. En la actualidad las personas se pueden dirigir personalmente al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, pero tienen vedado el acceso al Tribunal Internacional de Justicia.
La práctica internacional es más amplia en lo referido a los órganos sin carácter
judicial. Se trata de los casos en que los individuos ponen en marcha la actuación de órganos específicos de ciertas organizaciones internacionales. Un precedente al respecto lo constituye el derecho de petición de las minorías nacionales en el marco de la Sociedad de las Naciones. Hoy, hay diversos mecanismos a través de la intervención de distintos órganos de la ONU y sus organismos especializados. Estos mecanismos son convencionales y extraconvencionales.
Un ejemplo de los primeros, son los procedimientos contradictorios seguidos ante
órganos como el Comité para la eliminación de la discriminación racial, el Comité contra la
tortura y el Comité de Derechos Humanos.
En cuanto a los extraconvencionales, se han establecido sin convenios específicos unos
procedimientos para estudiar las situaciones de violaciones a Derechos humanos en los que los particulares afectados presentan comunicaciones muy importantes como fuentes de información ante relatores especiales o grupos de trabajo, sobre todo en la esfera de la comisión de Derechos Humanos.
II.I Mecanismos de protección de la persona humana
En la actualidad el enorme poder de los mass media en orden a la conformación de la
opinión pública mundial y la existencia de foro internacionales para la cristalización de esa
opinión, hicieron adquirir conciencia de dos hechos evidentes. Primero, que en muchas ocasiones era el propio estado el primer y más importante violador de los derechos del hombre, como demostró la experiencia de los regímenes autoritarios entre las guerras mundiales. Y segundo, que existía una relación innegable entre el respeto a los derechos humanos dentro de los Estados y el mantenimiento de la paz en la comunidad internacional.38 Y esto que puede parecer evidente, es bastante novedoso pues de una manera general el Derecho Internacional clásico, al que hacíamos referencia más arriba, no se preocupaba por el trato que dispensaba el Estado a sus propios súbditos. Era una cuestión que se dejaba a la jurisdicción interna de los Estados. Precisamente uno de los trazos sobresalientes de la emancipación del ser humano respecto del estado, reside en la desnacionalización de la protección. La nacionalidad desaparece como vinculo para el ejercicio de la protección bastando que el individuo demandante se encuentre, aunque sea temporalmente, bajo la jurisdicción de uno de los Estados partes del
tratado.
La desnacionalización de la protección y de los requisitos de la acción internacional de
salvaguardia de los derechos humanos, además de ampliar sensiblemente el círculo de personas protegidas, posibilitó a los individuos ejercer derechos emanados directamente del derecho internacional implementados a la luz de la referida noción de garantía colectiva, y no más simplemente concedidos por el Estado. Así se da expresión concreta al reconocimiento de que los derechos humanos a ser protegidos son inherentes a la persona humana y no derivan del Estado.40
El primer paso de gran significación en orden a este reconocimiento de subjetividad del
individuo es el realizado por la Convención europea de los Derechos del Hombre, firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950. En esta se instauró una comisión de los derechos del hombre ante la cual el individuo o la asociación privada podían reclamar incluso contra su propio Estado. Aunque cabe apuntar que esta comisión no tenía un carácter jurisdiccional, sino de encuesta y conciliación, y si fallaba debía deferir el asunto al Comité de Ministros del Consejo de Europa o al Tribunal Europeo de Derechos del Hombre, ante los cuales el individuo no tenía locus standi.
Igualmente el acceso directo del individuo se reconoce por la Convención Americana de
los Derechos del hombre de 1969 ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
La apreciación del derecho de petición individual como método de implementación
internacional de los derechos humanos tiene necesariamente que tomar en cuenta el punto básico de la legitimación de los peticionarios y de las condiciones del uso y admisibilidad de las peticiones. A este respecto, los tratados de derechos humanos que prevén el derecho de petición individual en su mayoría condicionan el ejercicio de este derecho a que el autor de la denuncia o comunicación sea o se pretenda víctima de violación de los derechos humanos. De este modo, la noción de víctima ha experimentado considerable expansión a través de la construcción jurisprudencial de órganos de supervisión internacionales, al pasar a abarcar víctimas directas e indirectas, así como victimas potenciales. La convención Americana sobre Derechos Humanos y la Carta Africana de Derechos humanos y de los Pueblos adoptan, afortunadamente, una solución más liberal por cuanto no imponen a los peticionarios el requisito de la condición de víctima.
Con todos estos mecanismos, se hizo patente que los derechos humanos, inherentes a la
persona humana, son anteriores y superiores al Estado y a toda otra forma de organización
política. Con lo que recupera el individuo su presencia, para la vindicación de sus derechos en el plano internacional.
Hay que agregar, además, que paralelamente al derecho convencional s esta desarrollando
un derecho internacional consuetudinario destinado a proteger los derechos humanos, que
obligaría a todos los Estados, incluso los que no son parte en las convenciones.43
Hay quienes señalan que estos no serían ejemplos de otorgar locus standi a los
individuos, sino que, desde un punto de vista de la técnica jurídica, este procedimiento sería
análogo al de la protección diplomática, ya que la función del Estado protector la desempeñaría una comisión.
Cabe apuntar que los instrumentos tienen un valor muy desigual, pues si lo que realmente
importa en el campo de la protección internacional de los derechos y libertades del hombre no es tanto la definición de los mismos como la eficacia de los recursos que se pongan a disposición de los beneficiarios ante instancias internacionales de control y garantía, vamos a comprobar que la situación únicamente es satisfactoria en un circulo convencional muy restringido y respeto a algunas categorías de derechos.
II.II La protección de los Derechos Humanos en la UE, OEA y ONU.
Una vasta jurisprudencia sobre este derecho de petición individual se ha desarrollado bajo
la Convención Europea. Si bien en un inicio fue una cláusula facultativa, se estableció la
obligación de los Estados Partes que la aceptaron de no interponer impedimento u obstáculo alguno al ejercicio de este. De esta manera, hacerlo acarrea una violación adicional a la Convención, además de aquella violación que se compruebe a los derechos sustantivos en ella consagrados. La autonomía de esta derecho quedo muy reflejada en el caso Norris v/s Irlanda (1988) en que la Corte Europea ponderó que:
“(Las condiciones de acceso) no coinciden necesariamente con los criterios nacionales relativos al locus standi”. Igualmente en el caso Loizidou v/s Turquía la Corte Europea de Derechos humanos descartó las restricciones a este derecho, agregando que: “no sólo debilitaría seriamente la función de la Comisión y de la Corte en el desempeño de sus atribuciones, sino también disminuiría la eficacia de la Convención como un instrumento constitucional del orden público europeo”.
A principios del siglo XXI se encuentran superadas las razones históricas que llevaron a
la denegación del locus standi a las víctimas. La propia práctica reveló las insuficiencias,
distorsiones y deficiencias de los antiguos mecanismos paternalistas. Ya en los primeros casos, la Corte Europea y la Interamericana se manifestaron contra la artificialidad del esquema. Desde el caso Lawless v/s Irlanda la Corte pasó a recibir legaciones escritas de los propios demandantes, que frecuentemente eran bastante críticas en cuanto al actuar de la comisión. Una década más tarde, en los casos Vagrancy (1970) la Corte Europea aceptó la solicitud de dar la palabra a un abogado de los demandantes. Posteriormente el protocolo 9 otorgo una suerte de locus standi a los individuos, que si bien era un avance, aun no aseguraba la igualdad respecto de los estados demandados y el beneficio pleno de la utilización del mecanismo de la Convención Europea para la vindicación de sus derechos.
Pasaron los años y los gobiernos dejaron de plantear objeción alguna a la asistencia de un
representante de las víctimas. En este sentido, mayor avance aún se consiguió en 1998 con el protocolo nº 11, que realmente representó un hito en pro del fortalecimiento de los derechos humanos, pues permitió al individuo tener finalmente acceso directo a un tribunal internacional como verdadero sujeto y con plena capacidad jurídica del derecho internacional de los derechos humanos. En Latinoamérica, ha sido de mayor utilidad aún, pues ha sido apropiado no sólo como un medio eficaz de resolver casos individuales sino que también las mayores atrocidades de
violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos. Clave en este desarrollo fue que el
derecho de petición individual no fue facultativo, como en su símil europeo, sino obligatorio, de
aceptación automática por lo Estados ratificantes y abierto a cualquiera persona o grupo de
personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos. Incluso, como señalábamos mas arriba, no es necesario que haya manifestación alguna por parte de la víctima, lo que, como se puede suponer, es altamente eficiente para casos en que estas se hallan imposibilitadas de actuar, como lamentablemente hemos tenido oportunidad de presenciar tantas veces en nuestro continente. Ampliándose así el alcance de protección de la Convención.
En nuestro sistema interamericano, se han venido adoptando cambios similares a los de
Europa. Así, en el procedimiento ante la Corte los representantes legales de las víctimas son
integrados a la delegación de la Comisión con la designación eufemística de “asistentes”.48
El próximo paso decisivo fue la adopción en 1996 del nuevo reglamento de la Corte que
dispone que en la etapa de reparaciones los representantes de las víctimas o de sus familiares podrán presentar sus propios argumentos y pruebas en forma autónoma.
El juez Antônio A. Cançado Trindade, presenta sólidos argumentos en favor del
reconocimiento del locus standi de las presuntas víctimas ante la Corte Interamericana. En
primer lugar, al reconocimiento de derechos, en los planos tanto nacional como internacional, corresponde la capacidad procesal de vindicarlos o ejercerlos. Esto pues es de la propia esencia del contencioso internacional de derechos humanos el contradictorio entre las víctimas de violaciones y los Estados demandados, de modo que dicho locus standi es la consecuencia lógica, en el plano procesal, de un sistema de protección que consagra derechos individuales en
el plano internacional, por cuanto no es razonable concebir derechos sin la capacidad procesal de
vindicarlos.
En segundo lugar, el derecho de acceso a la justicia internacional debe hacerse acompañar
de la garantía de la igualdad procesal de las partes (equality of arms/égalité des armes) en el
procedimiento ante el órgano judicial, elemento esencial en cualquier mecanismo jurisdiccional
de protección de los derechos humanos.

En tercer lugar, en casos de comprobadas violaciones de los derechos humanos, son las
propias víctimas quienes reciben las reparaciones e indemnizaciones.
De este modo, concluye, bajo la Convención Americana los individuos marcan presencia
tanto en el inicio del proceso, al ejercer el derecho de petición en razón de los daños alegados, como al final del mismo, como beneficiarios de las reparaciones, en caso de violaciones
comprobadas de sus derechos; por lo que no parece tener sentido negarles presencia durante el proceso. El avance en este sentido conviene no solo a las supuestas víctimas sino a todos. A los Estados, en la medida que contribuye a la jurisdiccionalización del mecanismo de protección; a la Corte, para tener mejor instruido el proceso; y a la Comisión, para poner fin a la ambigüedad
de su rol, ateniéndose a su función de guardián de la aplicación concreta y justa de la
Convención. En el sistema africano de protección solo recién se concluyó la elaboración el Proyecto de
Protocolo a la Carta Africana de Derecho humanos y de los Pueblos sobre el Establecimiento de
una Corte Africana de Derechos humanos (1995). Sólo un año antes, por su parte, la Liga de
Estados Árabes adoptó la Carta Árabe de Derechos Humanos.50
En otro plano, mas universal, en los primeros años de vigencia de la Carta de las
Naciones Unidas se planteó el problema de si sus disposiciones imponían realmente obligaciones
jurídicas de comportamiento a los Estados miembros en materia de derechos humanos. El art. 56
establecía el compromiso de tomar medidas, conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de sus propósitos. Esta norma era interpretada de diversas maneras, pues mientras algunos sostenían que el único compromiso asumido era el de cooperar internacionalmente, otros, con una perspectiva más progresista, postulaban que obligaba también a adoptar medidas en el plano interno. Hoy es claro el triunfo de la segunda interpretación, pues la cuestión ha pasado a ser objeto del interés de la sociedad internacional y del Derecho de
Gentes y en ella no se puede alegar la excepción de jurisdicción interior de los Estados.51
Sin embargo, la carta de las Naciones Unidas no contenía una enumeración de los
derechos humanos y libertades fundamentales. Este vacío fue llenado por la Declaración
Universal de Derecho Humanos de 1948, que enumeró y definió los más importantes, pero no instauró ningún derecho de reclamación a los particulares ante instancias internacionales ni
establece ningún otro mecanismo jurídico de control. Ello no hubiera sido aceptable entonces
desde el punto de vista político.

III LA PERSONA COMO SUJETO PASIVO
La vertiente pasiva de la subjetividad del individuo se refleja en la posibilidad de tener
responsabilidad internacional por delitos internacionales. De un modo general, la responsabilidad
por infracción del derecho internacional la sufren los Estados y es de tipo compensatorio. Se
habla en la disciplina de los delictia iuris gentium, delitos contra el derecho de gentes, que
engendran responsabilidad penal para los individuos y que son cosa distinta de los hechos ilícitos
de los Estados.
Lo esencial para determinar si se es sujeto de derecho, es ver si existen casos en que el
derecho de gentes imponga deberes a personas que no actúan en calidad de órganos de un sujeto
internacional Hay que considerar en este apartado las conductas de personas privadas, no
atribuidas a un Estado ni a otro sujeto de derecho internacional, por lo tanto han de excluirse los
actos de diplomáticos, funcionarios públicos, miembros de fuerzas armadas, etc. que se hayan
cometido en calidad de tales.
Sólo puede hablarse de delitos internacionales cometidos por el individuo, cuando el
propio derecho internacional es el que establece los tipos delictivos. Estos tipos regulan
comportamientos individuales que son contrarios a las exigencias éticas elementales de la
comunidad internacional. Lamentablemente, en la mayoría de estos casos la labor internacional
es incompleta pues se limita a la tipificación, ya que la determinación e imposición de la pena se
deja comúnmente a los sistemas jurídicos internos.53
En la generalidad de los supuestos de los llamados delictia iuris gentium (piratería, trata
de eslavos, tráfico d drogas, actos terroristas), la sanciones se aplican a los culpables en virtud de
reglas internas, dictadas por los Estados en consonancia con sus obligaciones jurídicointernacionales,
y a través del ejercicio de la jurisdicción nacional. En otras palabras, la
incriminación no trasciende en tales casos el plano del derecho interno, por más que se apoye en
reglas internacionales convencionales que estipulan una colaboración entre Estados.
Es decir, el derecho internacional suele limitarse a establecer en estos casos, por vía de
tratado, los tipos penales aparejados a ciertas trasgresiones de las exigencias básicas de la
convivencia internacional, resignando en los Estados la tarea de su punición. Así ocurre, por ejemplo, con lo referido a la piratería que sólo establece los tipos en la Convención de 1982
sobre Derecho del Mar y en lo referente a los delitos de la navegación aérea internacional
previsto en el Convenio de Tokio de 1963, de la Haya de 1970 y de Montreal de 1973.54
En algún momento, a fines de 1996, la Comisión de Derecho internacional de las
Naciones Unidas aprobó un proyecto de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad, que
finalmente no vio la luz.
No existe en principio obstáculo alguno para considerar al individuo como sujeto de una
conducta que represente en si misma un hecho internacionalmente ilícito. Cabe distinguir al
respecto, como hace Kelsen, entre el individuo sujeto del hecho ilícito y el sujeto de la
responsabilidad, lo que vendría a significar que, no obstante poder el individuo infringir una regla jurídico-internacional que establezca ciertas obligaciones a su cargo, normalmente no será responsable por ello en el plano internacional: solo excepcionalmente el acto ilícito puede
suscitar su responsabilidad directa en este plano en razón de la índole y gravedad del acto.
En cuanto a los delitos de guerra, la historia de esta materia ha estado marcada por las
guerras mundiales. El Tratado de Versalles de 1919 preveía el enjuiciamiento del Káiser Guillermo II por un
tribunal interaliado por “la suprema ofensa contra la moral internacional y la santidad de los
tratados” pero el gobierno de los Países Bajos negó su extradición.
Al concluir la segunda guerra mundial, se crearon tribunales para enjuiciar a los
responsables de ciertos ilícitos internacionales cometidos por las potencias del eje. Primero, se concertó en Londres entre los gobiernos de los Estados Unidos, el Reino Unido, Francia y la URSS un Estatuto que incorporaba una Carta del Tribunal Militar Internacional encargado de juzgar los crímenes de guerra cometidos, agrupados en aquellos contra la paz, los de guerra en sentido estricto, contra la humanidad y los de conspiración y complot. Sobre esta base actuaron verdaderos tribunales internacionales, los Tribunales de Nuremberg. Cabe destacar, eso sí, que de los 24 individuos acusados ante este tribunal, solo uno, Gustav Krupp von Bohlen und Halbach, no había sido funcionario del Reich y dada su salud mental su juicio se suspendió. Respecto de los demás, hay que considerar que parece que Y a estos podemos agregar, entre otros ejemplos, lo referido al tráfico de esclavos, la falsificación de moneda, la trata de personas humanas, la discriminación racial y el apartheid.
El mismo sistema aplicó el Jefe Supremo de las fuerzas de ocupación en el Japón al
instaurar el Tribunal Militar Internacional del Extremo Oriente, respecto de los criminales de guerra nipones.
En la actualidad, ante las atrocidades cometidas en ciertos conflictos recientes, se ha
tomado en el seno de las Naciones Unidas la iniciativa de crear tribunales penales internacionales
ad hoc, interpretando extensivamente los capítulos VI y VII de la Carta en materia de
mantención de paz y seguridad internacionales, que se encargan de juzgar conductas individuales
que constituyan violaciones graves y flagrantes de principios y reglas internacionales.
De este modo, en 1993 se creó de modo excepcional el Tribunal internacional para el
enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del Derecho Internacional
ocasionadas en el conflicto armado de las republicas de la antigua Yugoslavia, principalmente a
la de Boznia Herzegovina. Al año siguiente se creó el Tribunal internacional para Ruanda. Ya a principios de este siglo tenemos la situación del Tribunal Especial para Sierra Leona, caso en el cual no se crea directamente el tribunal, sino que se solicita al secretario general de las Naciones unidas que negocie un acuerdo con el gobierno de dicho país para el establecimiento del tribunal en cuestión.
El punto mas claro de la subjetividad pasiva del individuo se presenta en el caso de que
un Estado no haya dictado las normas internas concordantes con el derecho internacional y
juzgue y sancione a las personas en virtud del derecho de gentes. En este caso se trata de
personas privadas que son sancionadas por haber violado normas internacionales de las que eran directamente destinatarias. Algunos ejemplos de esto tenemos tras la segunda guerra mundial.
Así, un tribunal militar norteamericano, previo al de Nuremberg, fallaba en el caso de Friedrich
Flick, un industrial alemán no funcionario del reich, que estaba aplicando derecho internacional
y que los individuos, aunque no sean funcionarios públicos, eran también destinatarios de sus
normas. El mismo razonamiento se planteó para enjuiciar a los dirigentes de Farbenindustrie, que
realizaban experimentos médicos en los campos de concentración.
La Corte Penal Internacional.
La afirmación de la responsabilidad internacional del individuo ha recibido un nuevo
impulso al adoptarse, el 17 de julio de 1998 en Roma, el Estatuto de la Corte Penal Internacional,
que para entrar en vigor necesitaba de la ratificación de sesenta países, las que se alcanzaron el
año 2002 (y a las cuales nuestro país, lamentablemente, aun no se suma)..
Este ha sido un paso decisivo en contra de los crímenes de mayor trascendencia
internacional. Según su propio estatuto, la Corte tiene un carácter complementario de las
jurisdicciones penales nacionales, estableciéndose que declara un asunto inadmisible si es objeto
de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene la jurisdicción, salvo que no esté
dispuesto a llevar a cabo la investigación o enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo; o bien
que el proceso seguido ante el tribunal nacional haya obedecido al propósito de sustraer al
acusado de su responsabilidad por crímenes de la competencia de la Corte o no haya sido
instruido e forma independiente o imparcial con las debidas garantías procesales reconocidas por
el Derecho Internacional.58
En lo que nos interesa, se establece expresamente la responsabilidad penal individual, sin
importar de modo alguno el cargo oficial de una persona. Y abarca los crímenes de genocidio, de
lesa humanidad, de guerra y de agresión, que son aceptados de modo automático al aceptar el
Estatuto.
La única sombra de este alentador panorama es la oposición tenaz de los Estados Unidos
de América. Pero, como señala el profesor Pastor Ridruejo, cabría alimentar la esperanza de que,
con el transcurso del tiempo, la dinámica de la institución y su marcada inspiración en el valor
moralización hagan cambiar el modo de ver las cosas a este Estado.59

CONCLUSIONES
Hemos sido testigos del proceso de humanización del derecho de gentes, que reconoce la
centralidad de los derechos humanos como el nuevo eje de la sociedad internacional.
Hemos visto como el individuo hoy, comenzando el siglo XXI, es titular de una amplia
gama de derechos en el concierto internacional, los que han traído consigo que cada vez sean
más las instancias que le reconocen el derecho de reivindicarlos en caso de una violación ya sea
estatal o de otra persona. Capacidad procesal que no es otra cosa que el establecimiento
reconocido de la faz activa de la calidad de sujeto del derecho de gentes, asegurando su
emancipación respecto del Estado.
La práctica jurídica venidera ha demostrar a las naciones reacias que esta protección es
una medida benéfica tanto para los hombres como para las naciones y, en el fondo, para la
protección de la sociedad global como un todo.
Tendrá que llegar también el día en que nuestro sistema interamericano permita este
acceso directo a la Corte frente a las violaciones de los derechos, tal como hoy lo hace la
Convención Europea en virtud del protocolo nº 11.
Igualmente, por otro lado, la subjetividad del individuo no puede ser negada tampoco en
su cara pasiva. La novedad que significa la instauración de un tribunal de justicia permanente
destinado a enjuiciar individuos en su calidad individual y no como órganos de ningún tipo, no
hace más que refrendar lo que ya se venía sosteniendo en casos anteriores en que se aplicaba directamente derecho internacional para juzgar a los individuos: que junto con estos derechos que señalábamos, el hombre tiene también serios deberes jurídicos internacional que cumplir y que tiene la obligación de hacerlo, bajo pena ser sancionado por la comunidad internacional.
De ese modo, siendo la persona tanto sujeto activo como sujeto pasivo, podemos afirmar
que hoy es un sujeto del Derecho Internacional.
Cerremos pues este humilde trabajo citando nuevamente al juez Cançado, al decir que el
derecho de petición individual, y en este sentido la calidad de sujeto del individuo, es la estrella más luminosa en el firmamento de los derechos humanos.

LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA RECIENTE Y LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD por Rodolfo Mattarollo

SUMARIO

I.- INTRODUCCION
II.- EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO
III.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL
IV.- LA CUESTIÓN DE LAS PENALIDADES ESPECÍFICAS EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
V.- EL CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL EN VIGENCIA
VI LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA RECIENTE EN LA MATERIA
VII.- CONCLUSIÓN: AUT DEDERE AUT JUDICARE

I.- INTRODUCCION
Los tribunales argentinos en los últimos once años han aplicado la categoría de los crímenes de derecho internacional (crimes under international law) en el examen de cierto número de casos. En algunos de estos casos se trataba de atrocidades cometidas durante la segunda guerra mundial, y en otros, de la violación de los derechos humanos durante la dictadura militar en nuestro país. En un caso se trata de hechos ocurridos en nuestro país en los que aparece comprometida la responsabilidad penal de militares chilenos, entre otros individuos.
La fuente de estos crímenes de derecho internacional puede encontrarse en los tratados internacionales o en el derecho internacional general o consuetudinario, tradicionalmente llamado por nuestra Constitución, la jurisprudencia y la doctrina nacionales, conforme a una expresión ilustre y dos veces milenaria, el "derecho de gentes".
El objetivo de este artículo es contribuir a un ya considerable esfuerzo de la jurisprudencia y la doctrina nacionales tendiente a precisar en qué medida el derecho internacional, consuetudinario y convencional, es vinculante para la Argentina hoy en esta materia.
La Constitución Nacional reformada en 1994 ha reconocido jerarquía constitucional en su artículo 75 inciso 22 a una serie de instrumentos internacionales, entre los que se cuentan dos Declaraciones "solemnes"–una universal y otra regional- y nueve tratados internacionales – ocho de ellos universales y uno regional. Luego, con la mayoría calificada establecida en la Constitución, se reconoció jerarquía constitucional a la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas.
Aunque ya el artículo 102 de la Constitución Nacional – hoy artículo 118- había confirmado la vigencia en nuestro país del derecho internacional consuetudinario – derecho de gentes- la nueva norma constitucional (artículo 75 inciso 22) lo reitera, en cuanto incluye la Declaración Universal de Derechos Humanos entre los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional.
En efecto, la Declaración Universal no es un tratado, pero su carácter obligatorio no ofrece dudas, por lo menos desde la primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Teherán, en 1968. Esto es así en la medida en que desde hace tiempo se la considera expresión del derecho internacional consuetudinario o sea "de la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho." (Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). Más aún, la Declaración Universal expresa un conjunto de obligaciones de los Estados con carácter "erga omnes", para utilizar la expresión de la Corte Internacional de Justicia en el famoso obiter dictum del caso Barcelona Traction.
El objetivo de este artículo no es histórico. Sin embargo, habría que mencionar un conjunto de factores, jurídicos y extrajurídicos, en la evolución reciente de nuestra jurisprudencia – en especial a partir del voto del camarista Leopoldo H. Schiffrin in re Schwamberger-.
Sin duda esta evolución está vinculada al "desarrollo progresivo"del derecho internacional acelerado a partir de la segunda guerra mundial, el cual como es sabido proviene a su vez de desarrollos muy anteriores. No es el caso de remontarse aquí a los clásicos del derecho internacional a partir del Renacimiento, o a épocas aún más lejanas, en las que se echaron los fundamentos del jusnaturalismo generalmente vinculado al "derecho de gentes".
Baste recordar rápidamente los antecedentes del derecho de Nuremberg, surgidos durante la última guerra mundial y antes del fin de la contienda. El más importante es la Declaración de Moscú del 30 de agosto de 1943, firmada por el presidente Franklin Delano Roosevelt, el mariscal Joseph V. Stalin y el Primer Ministro Winston S. Churchill. Los tres firmantes declararon hablar en nombre de las 32 Naciones Unidas. La Declaración de Moscú sobre los crímenes de guerra se convirtió en parte integrante del "derecho de Nuremberg".
Tener en cuenta estos antecedentes es útil para la posterior discusión sobre el requisito de conocimiento previo, en relación con el principio de legalidad en el derecho internacional, en lo que se refiere a los juicios por hechos relacionados con los crímenes del nazismo, o a hechos posteriores, que puedan ser calificados de crímenes de derecho internacional.
Habría que mencionar entre los acontecimientos más recientes, que permiten contextuar la evolución de nuestra doctrina y jurisprudencia, la creación de los dos tribunales internacionales ad hoc para juzgar los crímenes cometidos en la ex Yugoslavia y en Ruanda y los países vecinos de Ruanda. También es un dato mayor la posterior adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en la medida en que clarifica una gran cantidad de cuestiones vinculadas tanto a la "parte general"como a la "parte especial"de un código de crímenes de derecho internacional.
Algo que reviste gran importancia para este proceso, por su indudable retroacción sobre la jurisprudencia local, en la que ejerce una influencia directa, es la aplicación de la jurisdicción universal por parte de tribunales europeos, que investigan los crímenes cometidos en sus países de origen por militares latinoamericanos durante las dictaduras que practicaron el terrorismo de Estado en la región, y aún fuera de ella, durante los años 70.
Se trata como es sabido de las causas instruídas por graves violaciones de los derechos humanos constitutivas de crímenes de derecho de gentes en cabeza de militares y ex militares argentinos y chilenos en diversos países europeos y en particular en España, donde generaron ese hecho mayor que fue el pedido de extradición de Augusto Pinochet al Reino Unido.
Como en otros aspectos del desarrollo progresivo del derecho internacional, esta evolución es inseparable de un fuerte crecimiento de la conciencia ética de la sociedad civil –en especial en los países de la región –pero no sólo en ellos-. Me refiero tanto a los países de la difícil transición hacia la democracia a partir de dictaduras militares y regímenes autoritarios, sobre todo en el Cono Sur, como a aquéllos en los que se desarrollan no menos arduos acuerdos de paz luego de los conflictos armados internos, aunque en gran parte internacionalizados, en Centroamérica.
Esta evolución aparece como el resultado de una conjunción del movimiento de derechos humanos, en el que desempeñan un papel decisivo los organismos de afectados directos, que ha mantenido la continuidad y elevado el nivel de sus reivindicaciones a lo largo de las tres últimas décadas, a veces en una verdadera "travesía del desierto", el militantismo jurídico, contra viento y marea, de ciertos magistrados y de los abogados de derechos humanos, y el papel decisivo de muchos periodistas y órganos de prensa.
Sin este entrelazamiento y el de otros actores, movimientos sociales, escritores, artistas, universitarios, etc., muchas veces encarando sus acciones a escala internacional, este proceso hubiera sido muy difícil o decididamente imposible para superar esa era que un experto de las Naciones Unidas, encargado de estudiar la cuestión de la impunidad, llamó la época del "derecho contra las víctimas" . Esos múltiples esfuerzos lograron superar esa etapa y darle legitimidad nacional e internacional a la lucha contra la impunidad, tal como aparece consagrada por el documento final de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, la Declaración y el Programa de Acción de Viena, de junio de 1993.
II.- EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO
Establecer las características del derecho internacional consuetudinario parece especialmente importante, ya que en gran parte la cuestión de la aplicación en la Argentina de la categoría penal de los crímenes de lesa humanidad puede tropezar, entre otras, con objeciones surgidas de la reserva al artículo 15 segundo párrafo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas formulada por el gobierno argentino al ratificar ese instrumento internacional.
En efecto, esa reserva, más allá de posibles motivaciones políticas, tendientes a limitar la acción de la justicia por las violaciones del pasado, se basó jurídicamente en el argumento según el cual dicha norma del Pacto sería contraria al principio de legalidad reconocido por el artículo 18 de la Constitución Nacional.
En la situación actual del derecho internacional, en que la codificación ha avanzado considerablemente, la importancia de identificar las normas del derecho internacional consuetudinario deriva de que dichas normas son vinculantes incluso para los Estados que no son parte en el instrumento convencional que las recepta. En tal caso, lo que obliga a esos Estados, por supuesto, no es la norma convencional, sino la norma consuetudinaria.
El principal argumento para sostener que el derecho de Nuremberg no fue retroactivo es precisamente el carácter vinculante del derecho internacional consuetudinario ya en vigencia con anterioridad a la adopción de las leyes racistas por la Alemania nazi.
Es significativo de la manera en que operan las normas del derecho internacional general o consuetudinario la disposición de cada uno de los cuatro Convenios de Ginebra que regulan la perdurable vigencia del derecho de gentes en el supuesto de denuncia del Convenio.
En efecto los cuatro Convenios de Ginebra estipulan que si se produjera la denuncia del Convenio, ésta "(…) No surtirá efecto alguno sobre las obligaciones que las Partes en conflicto hayan de cumplir en virtud de los principios del derecho de gentes, tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública."
Entre esas obligaciones se cuenta el respeto debido al artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, aplicable a los conflictos armados internos.
La Argentina al ratificar los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 ha reconocido expresamente este carácter no derogable del derecho de gentes en el ámbito del derecho internacional humanitario, aún en el supuesto de la denuncia de los Convenios.
Esto se compadece enteramente con lo dispuesto por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ratificada por nuestro país- en su artículo 43:
"Artículo 43.- Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un tratado.
"La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado."
No puede demorarse la referencia a las normas imperativas del derecho internacional general o consuetudinario (jus cogens). La cuestión también está regulada por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su artículo 53.
"Artículo 53. Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens).
"Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter."
No todas las reglas del derecho internacional consuetudinario tienen carácter imperativo (jus cogens), aunque en esto los autores no son unánimes y existen los que asimilan las dos categorías. Sin embargo, aquéllas que más allá de toda duda revisten ese carácter no pueden ser objeto de reservas. A este respecto se ha observado que "si los Estados no pueden ratificar un tratado contrario a una regla de jus cogens, parece lógico que tampoco puedan formular reservas a esas reglas del tratado que incorporan normas de jus cogens".
Tal es el caso como veremos del principio de legalidad en el derecho penal internacional de la manera como se refleja en el artículo 15 segundo párrafo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
A su vez se ha afirmado que las infracciones internacionales que revisten el carácter de jus cogens constituyen obligatio erga omnes y son inderogables. Entre las consecuencias de este estatuto legal de los crímenes establecidos por reglas de jus cogens se cuentan, según M. Cheriff Bassiouni, las siguientes obligaciones imperativas de los Estados:
"(…) el deber de procesar o extraditar, la imprescriptibilidad, la exclusión de toda inmunidad, comprendida la de los Jefes de Estado, la improcedencia del argumento de la "obediencia debida" (salvo como circunstancia atenuante), la aplicación universal de estas obligaciones en tiempo de paz y en tiempo de guerra, su no derogación bajo los "estados de excepción" y la jurisdicción universal."
III.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL
La doctrina y la jurisprudencia locales han analizado la formulación del principio de legalidad en el derecho internacional convencional, tal como resulta del artículo 15 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas –que goza de jerarquía constitucional, "en las condiciones de su vigencia", conforme al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional-.
Ahora bien, como se ha dicho antes, el instrumento argentino de ratificación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos formula una reserva en el sentido de que la aplicación del parágrafo segundo del art. 15 del Pacto, queda sujeta a lo prescripto por el art. 18 de la Constitución que establece el principio de legalidad.
Esto hace necesario interpretar la expresión del artículo 75 inciso 22 de la Constitución que al reconocer a determinados instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquía constitucional, lo hace "en las condiciones de su vigencia".
Según lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia –en su sentencia del 7 de abril de 1995 en autos "Giroldi Horacio David y otro s/recurso de casación" (considerando 11)- la expresión "en las condiciones de su vigencia"obliga a interpretar las cláusulas de los instrumentos internacionales tal como rigen en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación (en el caso señalado se hacía específica referencia a la Convención Americana sobre Derechos Humanos)".
En opinión de Guillermo R. Moncayo, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos rige en nuestro orden jurídico con la reserva antes señalada (acatamiento del artículo 18 de la Constitución Nacional). Y ello porque "(…) cuando el art. 75, inc. 22 de la Constitución habla de las convenciones que tienen jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia’, ha de entenderse que la norma internacional adquiere jerarquía constitucional con las reservas que nuestro país ha hecho y también con las reservas que los terceros Estados parte hayan hecho y que vinculan a la Argentina".
En realidad la aplicación jurisprudencial de los tribunales internacionales no está en contradicción con la formulación de reservas, si éstas respetan lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Sección II, Reservas, artículos 19 y ss.).
Pero la cuestión no puede resolverse con una mera referencia al derecho internacional convencional. Como lo dice la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital "in re" Jorge Rafael Videla, con relación al principio de legalidad, las reservas en la materia en nada pueden modificar la normativa internacional y el peso de las obligaciones emergentes de las restantes fuentes normativas internacionales. Para añadir que el derecho interno no puede oponerse al jus cogens, ni siquiera las normas de orden constitucional. Similares consideraciones fueron también desarrolladas por ese tribunal en el expediente caratulado "Massera s/ Excepciones".
Esta posición tiene también una base dogmática que corresponde tener en cuenta, aunque no aparece mencionada expresamente en los precedentes jurisprudenciales considerados aquí. En efecto, el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional otorga jerarquía constitucional a una serie de instrumentos internacionales convencionales y no convencionales, entre estos últimos a la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Ahora bien, la Declaración Universal en su artículo 11 (2) enuncia el principio de legalidad en el derecho nacional e internacional:
"Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. (…)".
Se trata de una formulación sintética del principio de legalidad sustancialmente similar a la del artículo 15 (2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Con una diferencia, no existen reservas que puedan formularse ante un instrumento internacional que no es un tratado, que hoy forma parte, sin duda, del derecho internacional general o consuetudinario y cuyas normas referidas al principio de legalidad gozan de carácter imperativo (jus cogens).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 9 sobre el principio de legalidad y retroactividad, formula dicha regla de manera compatible con el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Artículo 11 (2) de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En efecto, según la Convención Americana:
"Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable."
El principio de legalidad en el derecho penal internacional está también confirmado por la Convención de salvaguarda de los derechos humanos y de las libertades fundamentales [Convención europea de derechos humanos de 4 de noviembre de 1950] (artículo 7 (2)), de manera similar a como la definirá el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas en 1966. Esta disposición convencional fue aclarada por la aplicación que recibió en el sistema regional europeo de derechos humanos donde se justificó, por ejemplo, la condena en virtud de una ley noruega retroactiva que incriminaba la colaboración con la administración alemana de ocupación.
Con cierta frecuencia se dice que el principio de legalidad, que constituye un axioma fundamental del derecho penal garantista, es ajeno al derecho penal internacional. Esto no es exacto.
El fundamento filosófico, histórico y político del principio de legalidad en el derecho penal moderno es la tutela de los derechos individuales frente a la arbitrariedad estatal. El valor jurídicamente protegido por esa metagarantía del debido proceso que se expresa como principio de legalidad es entonces la libertad individual del encausado, y la lealtad del proceso penal –que se expresa en la necesidad de conocimiento previo de las conductas que constituyen ilícitos penales-. Se trata de proteger al individuo, ese pequeño David, del Goliath que es el Estado.
Ahora bien, de cara a los crímenes de derecho internacional, comprendido el genocidio, la tortura y las desapariciones forzadas de personas, perpetradas en forma sistemática o masiva –conductas de ilegalidad manifiesta que conmueven la conciencia de la humanidad, y que casi siempre se cometen a través de un aparato organizado de poder- una metagarantía del debido proceso legal a su vez está constituída por el derecho a la jurisdicción, a la seguridad y a la dignidad para las víctimas, la sociedad en su conjunto, e incluso para la sociedad internacional.
Debe buscarse aquí el equilibrio entre el valor del derecho a la justicia para las víctimas de los delitos y el valor de la libertad individual de los acusados. La dignidad humana es protegida aquí frente al poder de quienes generalmente han realizado de manera deliberada y consciente un "ejercicio criminal de la soberanía estatal"en la perpetración de sus crímenes.
En su momento la cuestión del principio de legalidad en el derecho de Nuremberg recibió tres respuestas diferentes. Para unos tanto el Estatuto del Tribunal Militar Internacional como la ley No 10 del Consejo de Control Aliado, respetaban la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege. Otros afirmaban que la regla había sido desconocida, pero justificaban el apartamiento de la misma. Por último había quienes sostenían que el principio de legalidad había sido violado y que eso viciaba el valor jurídico de los dos textos antes mencionados y de los juicios realizados en consecuencia.
El principio de legalidad supone el conocimiento previo de lo que está prohibido y de la sanción que la conducta prohibida acarrea, como presupuesto de la eficacia preventiva general de la norma penal. El principio de conocimiento previo será, junto al principio de la necesidad de la incriminación y la sanción, el fundamento mismo del derecho penal moderno.
Más de cincuenta años han pasado y los reparos que en su momento se formularon sobre todo respecto de la inclusión de los crímenes de lesa humanidad en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, en el de Tokio y en la ley No 10 del Consejo de Control Aliado, no pueden sostenerse hoy de la misma forma. Ha mediado desde entonces el desarrollo progresivo del derecho internacional.y esto independientemente de las posiciones de quienes desde el inicio entendieron que el principio de legalidad, tal como se concibe en el derecho de gentes, no se había violado ni siquiera en los orígenes de este proceso, cuando comenzaron a aplicarse los tres textos antes mencionados.
En lo que se refiere al conocimiento del carácter criminal de los actos reprochados, es clara la acusación del fiscal Robert H. Jackson ante el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg en la audiencia del 21 de noviembre de 1945, al referirse al fundamento jurídico del proceso. Según el famoso Justice Jackson:
" Los acusados tenían (…) pleno conocimiento del carácter criminal de sus actos, y por eso se esforzaron por disimular sus infracciones. Se probará que los acusados Keitel y Jodl fueron informados por consejeros jurídicos oficiales que las órdenes sobre la marca a fuego de los prisioneros soviéticos, el encadenamiento de prisioneros de guerra ingleses y la ejecución de miembros de comandos prisioneros, constituían netas violaciones del Derecho Internacional. No obstante, esas órdenes fueron ejecutadas (…)".
"El cuarto cargo está basado en los crímenes de lesa humanidad, entre los cuales se incluye sobre todo los asesinatos masivos, a sangre fría, de innumerables seres humanos. ¿Puede sorprender a los acusados que el asesinato sea tratado como un crimen?"
El fiscal afirmó:
"Puede decirse que ésta es una nueva ley, que no fue promulgada válidamente antes de la comisión de los actos que sanciona, y que esta declaración de la ley los ha tomado por sorpresa. No puedo negar, por supuesto, que estos hombres están sorprendidos de que esto sea la ley; están sorprendidos de que exista una cosa tal como la ley."
En el derecho penal internacional, contra lo que a veces se afirma, el principio de legalidad existe, pero tiene características peculiares y se ha expresado de una manera que le es propia: nullum crimen sine iure, lo que significa que las incriminaciones deben tener una base normativa y no ser arbitrarias, aunque las penas no estén formuladas de manera expresa y específica.
El principio de legalidad en el derecho penal internacional parte de una distinción fundamental entre la norma de comportamiento y la norma de represión. La costumbre puede dar nacimiento a la norma de comportamiento: un comportamiento se convertirá en algo prohibido porque la mayoría de los Estados se abstienen con la conciencia de ejecutar así una obligación jurídica.
En esto consiste la particularidad del principio de legalidad en el derecho penal internacional. Dicho principio exige un texto, pero solamente para la norma de comportamiento y como prueba de la existencia de la costumbre. Esto es necesario para definir este comportamiento como criminal y no sólo como ilícito, distinción que la costumbre, no formulada en un texto, no siempre hace aparecer en forma clara. Pero la norma de represión es una consecuencia de la norma consuetudinaria de comportamiento. Exigir identificar de la misma forma una norma consuetudinaria de represión equivaldría a exigir una costumbre de la transgresión. En este sentido el derecho penal internacional no es retroactivo.
De esta manera el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg consideró que, en materia de crímenes de guerra, los acusados habían violado un conjunto de normas de comportamiento claramente establecidas por el derecho internacional con mucha anterioridad a la sanción del Acuerdo de Londres en 1945 ya que habían sido recogidas por las convenciones internacionales de La Haya (1907) y de Ginebra (1929).
En el derecho argentino, a más de la Declaración Universal y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, existen otros instrumentos del derecho internacional que también reenvían expresamente al derecho internacional general para definir el principio de legalidad de las infracciones internacionales.
El Tercer Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, ratificado por la Argentina, establece en su artículo 99:
"Ningún prisionero de guerra podrá ser juzgado o condenado por un acto que no esté expresamente prohibido en la legislación de la Potencia detenedora o en el derecho internacional vigentes cuando se haya cometido dicho acto."
A su vez el Protocolo Adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, ratificado por la Argentina, en su artículo 75 (4) © dispone:
"Nadie será acusado o condenado por actos u omisiones que no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional que le fuera aplicable en el momento de cometerse."
Todos los procesos por crímenes de derecho internacional realizados ante tribunales nacionales a partir de 1946 rechazaron el argumento de que se estaban aplicando leyes ex post facto. Israel juzgó a Adolf Eichmann en 1960, Francia a Klaus Barbie en 1987 y Canadá procesó a Imre Finta en 1989. En estos y en otros casos, el argumento de la norma retroactiva fue rechazado.
La cuestión fue planteada en relación con la Carta de Nuremberg en el pedido de extradición de Demjanjuk formulado por Israel a los Estados Unidos. El Tribunal resolvió que la Carta era declarativa del derecho internacional y que no constituía una ley posterior al hecho del proceso.
En lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, ella dimana del derecho internacional general, como se confirma claramente en el Preámbulo y el articulado de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.
En especial debe tenerse en cuenta el Artículo IV de la Convención, según el cual los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes considerados en la Convención "y, en caso de que exista, sea abolida".
IV.- LA CUESTIÓN DE LAS PENALIDADES ESPECÍFICAS EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
La falta de penalidades específicas en los instrumentos del derecho penal internacional, incluidas las Cartas de los Tribunales de Nuremberg y de Tokio, no violan el principio de legalidad del derecho internacional, ya que las sanciones específicas por las conductas incriminadas están ausentes de la totalidad de los instrumentos del derecho penal internacional hasta la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en julio de 1998 (artículo 77).
Según M. Cherif Bassiouni, esta "(…) ausencia confirma una regla consuetudinaria de la aplicación del derecho internacional según la cual las penas por analogía son válidas". En lo que se refiere a las sanciones, una regla constante del derecho penal internacional es remitirse a lo establecido por el derecho penal nacional para infracciones similares. Esto ha sido demostrado por la práctica de los Estados en los juicios por crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y actos de piratería.
Un claro ejemplo lo constituye la norma del Estatuto del Tribunal Internacional (para la ex Yugoslavia) según la cual las penas impuestas por el Tribunal se limitarán a las de prisión. Para fijar la duración de la pena, el Tribunal se guiará por la práctica general relativa a las sentencias de prisión aplicadas por los tribunales de la ex Yugoslavia (artículo 24 (1) del Estatuto). Una norma similar contiene el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, con referencia a los tribunales de Ruanda (artículo 23 (1) del Estatuto).
En lo que se refiere a los crímenes de lesa humanidad ante jurisdicciones nacionales que aplicaban directamente el derecho internacional, un ejemplo lo proporciona el proceso de Klaus Barbie en Francia. El 4 de julio de 1987 el Tribunal Criminal del Rodano condenó al ex jefe de la Gestapo de Lyon a la reclusión criminal a perpetuidad por diecisiete crímenes contra la humanidad. La única tipificación del crimen de lesa humanidad en Francia en aquel momento se encontraba en el artículo 6 © de la Carta del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.
En efecto, en Francia el derecho de Nuremberg es parte del derecho vigente. El Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y su Anexo, que definió la constitución, la jurisdicción y las funciones del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg se consideran como un tratado internacional en vigencia vinculante para Francia, que continúa siendo un Estado parte en el mismo. El artículo 27 del Estatuto establecía que "El Tribunal podría pronunciar contra los acusados declarados culpables la pena de muerte o toda otra pena que estimara justa". En el proceso de Barbie se utilizó la Carta de Nuremberg para la calificación jurídico-penal de los hechos y el Código Penal francés, en vigencia al momento del fallo, que había abolido la pena de muerte, para la fijación de la pena privativa de libertad.
V.- EL CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL EN VIGENCIA
Hoy tanto el genocidio y los otros crímenes de lesa humanidad, -como las ejecuciones sumarias o extrajudiciales, la tortura y las desapariciones forzadas-, por un lado y los crímenes de guerra por el otro, constituyen crímenes de derecho de gentes (crimina juris gentium) y no sólo crímenes de derecho internacional convencional. En realidad, como en otros campos del derecho internacional, la costumbre precedió –en algunos casos, claramente como en lo referido al genocidio y la tortura- el texto convencional.
Se ha recordado aquí que el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 -firmado por Francia, el Reino Unido, los Estados Unidos de América y la Unión Soviética- establece el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y su Estatuto. Antes de la apertura del proceso de Nuremberg , adhirieron a este Acuerdo diecinueve países. Con posterioridad dos resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmaron la definición de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad contenida en el Estatuto. Se trata de las resoluciones 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946.
La noción del crimen de lesa humanidad, aunque proveniente como se dijo de una larga evolución histórica, era en el Acuerdo de Londres una sanción penal por la violación de la regla de comportamiento formulada en la famosa cláusula propuesta por el profesor y humanista Fiódor Fiódorovich Martens, delegado de Rusia en la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899.
La cláusula luego llamada Martens en efecto apareció por primera vez en el Preámbulo del (II) Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre. La misma establece lo siguiente:
"Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública".
La Cláusula Martens se incluye luego en distintas versiones similares en tratados posteriores del derecho internacional humanitario de los conflictos armados. Se la encuentra en el Preámbulo del (IV) Convenio de La Haya del 18 de octubre de 1907 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrrestre y también en los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto 1949 para la protección de las víctimas de los conflictos armados y en sus dos Protocolos adicionales del 8 de junio de 1977, a lo que se ha hecho referencia anteriormente al señalar su carácter inderogable.
La expresión "crímenes de lesa humanidad" como tal fue utilizada ya el 28 de mayo de 1915 por los gobiernos de Francia, Gran Bretaña y Rusia, en relación con las masacres de la población armenia en Turquía. Esos tres países describieron los acontecimientos en Turquía como "crímenes contra la humanidad y la civilización por los cuales todos los miembros del Gobierno de Turquía serán tenidos por responsables conjuntamente con sus agentes involucrados en las masacres".
La primera aparición de la figura del crimen de lesa humanidad en un tratado internacional puede encontrarse en el Tratado de Sèvres (10 de agosto de 1920, celebrado entre Turquía y los aliados) cuyo artículo 230 obligaba al gobierno turco a entregar a los aliados, para su juzgamiento, a los responsables de las masacres cometidas desde el comienzo de las hostilidades, en el territorio turco, incluso contra los súbditos de nacionalidad turca. Ese tratado nunca fue ratificado.
A su vez, como ya se ha dicho, la primera tipificación del crimen de lesa humanidad en un instrumento del derecho penal internacional en vigor fue la realizada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.
El 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó por consenso la Resolución 95 (I), antes mencionada, en la cual "reafirma" los "principios de derecho internacional reconocidos por la Carta del Tribunal Internacional de Nuremberg y por la Sentencia de ese Tribunal" y ordena la formulación de esos principios para su posterior codificación "en el contexto de una codificación general de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad o de un Código Penal Internacional".
¿Cuál es la fuerza obligatoria de esos instrumentos para un país que sin ser uno de los cuatro Estados Partes originarios en el Acuerdo de Londres, firmó posteriormente esos instrumentos o aceptó como Estado Miembro de las Naciones Unidas –el caso de Argentina- la precitada Resolución adoptada por consenso? Un exponente de la doctrina más autorizada, L.Oppenheim, responde de la siguiente forma a ese interrogante:
"Desde el punto de vista del derecho internacional convencional, no es fácil definir la naturaleza exacta de la fuerza obligatoria de la Carta del Tribunal Militar Internacional para los Estados que la firmaron, sin aceptar formalmente las obligaciones recíprocas que surgen de ella, sobre los que han adherido y sobre los que han tomado parte en su adopción por la Asamblea General. Sin embargo, el derecho internacional no encuentra su fuente tan sólo en los tratados. En la medida en que los instrumentos precedentemente citados expresan los puntos de vista de los Estados concernidos por la aplicabilidad de los principios del derecho internacional -aplicable de una manera general y no sólo sobre los enemigos vencidos- estos principios pueden ser razonablemente considerados como la prueba de la existencia del derecho internacional y de su fuerza obligatoria para esos Estados.(…)"
Uno de los documentos internacionales que más claramente permiten sustentar las afirmaciones del párrafo anterior del gran internacionaliesta es el Informe del Secretario General de las Naciones Unidas al Consejo de Seguridad sobre el establecimiento de un tribunal internacional para el procesamiento de las personas responsables de serias violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia desde 1991.
Como constata dicho informe:
"34. En opinión del Secretario General, la aplicación del principio nullum crimen sine lege requiere que el tribunal internacional debe aplicar reglas del derecho internacional humanitario que son más allá de toda duda parte del derecho consuetudinario de modo tal que la adhesión de algunos pero no todos los Estados [de la ex Yugoslavia] a convenciones específicas, no se plantee. Esto parecería ser particularmente importante en el contexto de un tribunal internacional que procese a personas responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario.
"35. La parte del derecho internacional humanitario convencional que sin duda ha llegado a ser parte del derecho internacional consuetudinario es la ley aplicable en los conflictos armados tal como ha sido incorporada en: los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la Protección de las Víctimas de la Guerra; la Convención de La Haya (IV) respecto de las Leyes y Costumbres de la Guerra terrestre y sus Reglamentos anexos del 18 de octubre de 1907; la Convención para la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio del 9 de diciembre de 1948 y la Carta del Tribunal Militar Internacional del 8 de agosto de 1945".
Si bien este texto hace referencia a "la ley aplicable en los conflictos armados" es preciso recordar que el genocidio es un crimen de derecho internacional "ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra"(art. I de la Convención respectiva) y la vinculación del crimen de lesa humanidad a la guerra ha sido superada después de la segunda guerra mundial, como se ha mostrado anteriormente.
Una clara indicación de los bienes jurídicos protegidos por la represión del crimen de lesa humanidad ha sido dada por el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en su decisión del caso Endemovic:
"Los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima".
La calificación jurídica de crímenes de lesa humanidad no es ajena al derecho internacional americano. La Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, que goza de jerarquía constitucional en la Argentina, reafirma que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad (párrafo VI del Preámbulo) y reconoce varias de las consecuencias de esta calificación jurídica, entre ellas la jurisdicción universal (Artículo IV) y el carácter imprescriptible de la infracción (Artículo VII).
VI LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA RECIENTE EN LA MATERIA
Parece claro que los crímenes de derecho internacional cometidos fuera del territorio argentino pueden ser juzgados dentro del mismo en virtud del artículo 118 de la Constitución Nacional. Sin embargo esta norma y otras concordantes de la Constitución tienen implicancias que van más allá de su aplicación a los crímenes cometidos fuera del territorio argentino.
La cuestión de la aplicación del derecho penal internacional en nuestro país fue planteada en 1989 con motivo de un pedido de extradición de un criminal nazi por delitos de lesa humanidad, en un fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, en que fue definitorio el extenso y fundamentado voto del camarista Leopoldo H. Schiffrin. Este voto abrió el camino de una jurisprudencia realmente avanzada en la materia.
Recordemos aquí solamente que en esta oportunidad el mencionado juez de cámara se refirió extensamente a la aceptación argentina de los instrumentos fundacionales del derecho penal internacional. A este respecto tiene un interés especial la referencia jurisprudencial al derecho internacional general o consuetudinario que, como muestra Schiffrin, data de muchas décadas atrás.
En efecto, el fallo recuerda que según el juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Tomás D. Casares, el "informulado derecho de gentes" al que se refieren los arts. 102 [antes de la reforma de 1994, hoy art. 118], 1 y 21 de la ley 48, es un derecho "(…) de mayor latitud y comprensión que cuanto sea materia positiva de los tratados" (ver voto del Dr. Casares in re "S.A.Merk Química Argentina c. Nación Argentina", junio9-1948; Fallos, 211-162, 218/219).
Más adelante, en su voto, el doctor Schiffrin considera que: "Pese a la lamentable ausencia de ratificación por parte de la Argentina, la Convención aludida [se refiere a la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad] es dato inocultable de la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad, como principio del derecho de gentes, al que, como expresara Tomás D. Casares (apart. 22), la Nación se halla subordinada de conformidad con el art. 102 de la Ley Fundamental."
Sin embargo, Germán Bidart Campos, comentando ese fallo y en particular el voto del doctor Schiffrin, ha sostenido que el "derecho de gentes" puede invocarse para conceder una extradición en virtud de una ley extranjera retroactiva que declara la imprescriptibilidad de crímenes bajo el derecho internacional, pero que "(…) en Argentina no podría condenarse sin ley penal previa, ni siquiera cuando en su territorio se hubiera cometido un delito contra el derecho de gentes (esto por ahora); (y habría que ver si también hace falta ley previa cuando ese delito se cometió fuera de nuestro país pero se juzga en él; en nuestro Tomo III del "Tratado…" citado antes, acogemos –también por ahora- la tesis que aún para este último supuesto se exige el nullum crimen…)".
Digamos desde ya que la cuestión puede analizarse desde otro ángulo que el adoptado por Bidart Campos si se admite que la represión de ciertas infracciones del derecho penal internacional, como el genocidio y la tortura, forman hoy parte integrante de las normas imperativas del derecho internacional general o consuetudinario (jus cogens).
Esta parece ser la lectura de la cuestión según el voto de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Antonio Boggiano y Guillermo A.F.Lopez in re Priebke, Eric s/ Extradición (causa No 16.063/94) cuando afirman "que la calificación de delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirentes o requerido en el proceso de extradición sino de los principios del jus cogens del Derecho Internacional."
El voto del Presidente de la Corte Julio S. Nazareno y del Vicepresidente Eduardo Moliné O’Connor considera que la aplicación del Derecho de Gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino (art. 118 de la Constitución Nacional) y que las conductas reprochadas a Eric Priebke constituyen "… delitos sancionados por el Derecho Internacional general(…)" (considerando 28). Esta calificación se reitera en el voto más adelante, cuando se dice que la calificación de delitos contra la humanidad integrados con elementos de genocidio "(…) responde a los principios del jus cogens del Derecho Internacional (…) (considerando 57).
Pero es en el considerando 51 de este voto donde se encuentra el mayor desarrollo en esta dirección: "(…) entre las series de normas fundamentales que conciernen a los derechos inalienables reconocidos por la comunidad internacional se encuentra la prohibición de genocidio, el principio de no discriminación racial y los crímenes de lesa humanidad (…) Estas reglas establecidas consuetudinariamente no pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una norma posterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter. El concepto de jus cogens fue aceptado por la Comisión de Derecho Internacional, e incorporado a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en 1969 (art. 53) – ratificada por ley 19.865- (…)".
El voto del Ministro de la Corte Gustavo A. Bossert vuelve sobre la regulación de los crímenes de derecho internacional general en lo que se refiere a la prescripción al afirmar (considerando 49) que "(…) debe recurrirse para resolver el punto a la costumbre internacional y a los principios generales del Derecho Internacional, que forman parte del derecho interno argentino (N. 70.XXIII, "Nadel", antes citado)."
Contrastan con los votos de la mayoría de la Corte las disidencias de los Ministros Augusto César Belluscio y Ricardo Levene (h.). Estos dos jueces entienden que debe prevalecer el principio de no retroactividad consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional el que no puede dejarse de lado "(…) mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo (…)". Y agregan que el desconocimiento del principio nulla poena sine lege equivaldría a "(…) marchar a contramano de la civilización (…)"(Considerando 8).
A su vez la disidencia del Ministro Enrique Santiago Petracchi gira en torno al argumento según el cual los "crímenes de guerra" o, en su caso, "de lesa humanidad" no tienen su fuente "en el derecho penal ordinario", sino en los "usos y costumbres internacionales y ciertos instrumentos (tratados, convenciones, declaraciones) producidos en dicho ámbito" (considerando 4).
Piensa este juez que para resolver el caso "(…) hay que preguntarse si un juez argentino podría hipotéticamente, con independencia de lo dispuesto en el art. 80 del Código Penal, condenar a Priebke con base en normas, por ejemplo, como (el nombrado) art. 50 de la Convención de (La Haya) de 1899 u otras disposiciones análogas citadas en el voto mayoritario y que también reprimen el "crimen de guerra". Si la respuesta es positiva, la conducta será –conforme los términos de las convenciones suscriptas con Italia- sujeta a pena y su autor, por lo tanto, pasible de extradición. En caso contrario, esta última no será posible. (Considerando 5).
Para concluir que: "(…) empero, la respuesta negativa se impone, por el simple hecho de que las conductas descriptas como "crimen de guerra"-o, para el caso, "delitos de lesa humanidad"- por el "Derecho de Gentes", hasta hoy no tienen prevista pena. El juez argentino del ejemplo no podría condenar pues el principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitución nacional "exige indisolublemente la doble precisión de la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar"(Fallos: 311 – 2453, entre muchos otros).
"Tampoco se podría llenar el vacío de la ausencia de pena con una remisión a la legislación penal ordinaria, combinando la pena de ésta –cuya acción, cabe recordarlo, se encuentra prescripta- con un tipo de "Derecho de Gentes". En dicho supuesto se estaría inventando una tercera categoría de delito –por así llamarla "mixta"- lo que, obviamente, no está dentro de las facultades de los jueces e la República".
"En suma: que para el derecho argentino puede y debe sostenerse que conductas configurativas de "crímenes de guerra"(y también los de "lesa humanidad") son contrarias a derecho, pero no son autónomamente punibles". (considerando 6)
Un argumento similar había sido sostenido por Pablo A. Ramella. Según ese autor en el derecho de Nuremberg y de Tokio el principio "nullum crimen sine lege" "(…) se cumplió ampliamente. No así el otro de "nulla poena sine lege", pues ni las guerras de agresión ni la violación de las reglas de la guerra tenían establecido penas concretas a ser aplicadas a sus infractores".
En fecha más reciente, el juez federal Roberto José Marquevich, al dictar el 13 de julio de 1998 la prisión preventiva de Jorge Rafael Videla -luego confirmada por la Cámara Criminal y Correccional Federal- en la causa sobre presunta infracción a los arts. 146, 293 y 139 inc. 2do. del Código Penal, avanzó en la calificación jurídica de las graves infracciones reprochadas al ex dictador.
En efecto, dicho magistrado, analizó el encuadre legal propuesto respecto a Jorge Rafael Videla como autor mediato penalmente responsible de los delitos de sustracción, ocultación y retención de un menor de diez años en cinco oportunidades, en concurso real con otros delitos. Según el juez federal interviniente "(…) la tipificación apuntada que de los hechos endilgados al incriminado antes citado se ha hecho en figuras de nuestro ordenamiento penal, no implica el desplazamiento de la concurrencia respecto de aquellos del concepto de crímenes contra la humanidad (especialmente los reconocidos por las convenciones a que alude el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) (…)"
Considera dicho magistrado, al tratar lo que en definitiva constituyen casos de "desaparición forzada"de niños, que se está ante infracciones penales imprescriptibles reprimidas por el derecho de gentes. Y estima que "(…) la gravedad de estos ilícitos fue tenida en cuenta por el Parlamento Nacional, dado que excluyó expresamente de los textos definitivos de las llamadas leyes de "Punto final" (artículo 5to. De la ley 23.492) y de "Obediencia Debida"(artículo 2do. De la ley 23.521) a los delitos de sustracción y ocultación de menores cometidos en ocasión de la lucha antisubversiva (…)".
Pero ese magistrado llega aún más lejos al afirmar que como miembro de la comunidad internacional, para nuestro país son vinculantes a la vez los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) y el Derecho de Gentes (artículo 118 de la Constitución Nacional). Este ordenamiento "(…) se vulneraría si se limitase a subsumir los hechos como infracción a los artículos 139 inciso 2do., 146 y 293 1er. y 2do. Párrafo del Código Penal (principio extraído del fallo de la Corte Suprema "Priebke, Erich", ya citado)."
Ahora bien sobre la fuerza vinculante en la Argentina, no sólo del derecho internacional convencional, sino también del derecho internacional general o consuetudinario ha sido claro el juez Marquevich, quien ha citado extensamente el voto del doctor Leopoldo Schiffrin del 30 de agosto de 1989 en el proceso por la extradición de Josef Franz Leo Schwammberger. A este respecto afirma que la aplicación tanto de los tratados internacionales como del Derecho de Gentes sería inexcusable parta el juzgador en función de lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 48.
El auto en cuestión traspone ese "non plus ultra" que, al menos provisoriamente, había opuesto Germán Bidart Campos a la aplicación del derecho penal internacional, y que habilitaría al juez nacional a conceder una extradición conforme al derecho de gentes, pero no a juzgar el fondo de un asunto de acuerdo a sus principios.
Por su parte la Cámara Criminal y Correccional Federal de la Capital en su resolución del 9 de septiembre de 1999 sobre la apelación de la prisión preventiva de Jorge Rafael Videla, recuerda que las desapariciones forzadas de personas constituyen delitos contra la humanidad, como tales imprescriptibles, cualquiera sea la fecha de su comisión. Y sostiene que esa característica se impone por sobre las normas internas que puedan tener disposiciones contrarias, independientemente de la fecha de su comisión.
La Cámara Federal cita, entre otras normas, el art. 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que, reunidas determinadas condiciones, califica las desapariciones forzadas como crimen de lesa humanidad, y en el mismo sentido menciona el artículo 18 del Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996. En materia de imprescriptibilidad de estas infracciones menciona el artículo VII de la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas y el artículo 29 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
La Cámara reconoce no compartir la limitativa doctrina de German Bidart Campos antes mencionada y afirma que a juicio del tribunal "(…) no cabe hacer distinciones como las que propone el prestigioso doctrinario Germán Bidart Campos, según que el crimen contra la humanidad haya sido cometido fuera o dentro de las fronteras del país".
Afirma el tribunal que:
"(…) no parece razonable efectuar esa distinción, que como hemos visto importaría tanto como desconocer normas del orden jurídico internacional que priman por sobre las normas internas, sin que pueda afirmarse que el orden público argentino se halle comprometido por la persecución de estos crímenes aun cuando ello implique asignar al principio de legalidad un alcance distinto que el que tradicionalmente se le ha otorgado por los tribunales internos y por el gobierno argentino, cuyas reservas en la materia en nada pueden modificar la normativa internacional y el peso de las obligaciones emergentes de las restantes fuentes normativas internacionales.
"De otro lado y en virtud de la expresa recepción constitucional del derecho de gentes resultaría inadmisible que una de sus disposiciones pueda reputarse como contraria al orden público interno.
"Debe repararse que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos circunscriben esta garantía a cuestiones relativas al tipo y a la pena pero no a otros aspectos penales (conf. Bidart Campos, G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Bs. Aires, 1989, p. 222 y sig; La extradición de un criminal nazi por delitos contra la humanidad, E.D., t. 135, p. 323).
"Asimismo, no debe soslayarse que el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sienta expresamente que "nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni la condena de una persona por actos u omisiones, que en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional."
"No se advierte, por otra parte, afectación alguna a la supremacía constitucional, a la luz de su propia normatividad que acoge expresamente el derecho de gentes, y en consecuencia todas sus implicancias, entre las que se halla la asunción del jus cogens como un derecho imperativo vinculante con efecto erga omnes, que sólo puede ser modificado por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter, y al que no le es oponible el derecho interno de los Estados, ni siquiera de naturaleza constitucional (conf. Zuppi, A.L., El Derecho Imperativo ("Jus Cogens") en el nuevo orden internacional, E.D., t. 147, p. 863, con cita de los artículos 27 y 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y de fallos de la Corte Permanente de Justicia en el mismo sentido).
"No resultaría coherente, por otro lado, el mandato constitucional del artículo 118 en el sentido de establecer una suerte de jurisdicción universal para el juzgamiento de estos delitos contra el derecho de gentes y la plena facultad de los tribunales argentinos para efectuar tales procesos, si se admitiera a la vez la aplicación a cada caso de una suerte de derecho deconstruido que implicara recortes o excepciones a la normatividad que sería aplicable en el ámbito internacional."
Sobre esta cuestión ya había vuelto con anterioridad Leopoldo Schiffrin en un artículo titulado "La primacía del derecho internacional sobre el derecho argentino".En dicha oportunidad Schiffrin mostraba que la visión de Bidart Campos, según la cual el juez argentino podía conceder la extradición pero no juzgar un delito contra la humanidad, prescripto según la legislación interna, era insatisfactoria, porque podía conducir a aporías insuperables. Y conjeturaba que "(…) si Schwammberger, pongamos por caso, hubiese nacido en Argentina, con padres austríacos –como lo eran, efectivamente, sus progenitores- y hubiese retornado a Austria para seguir su horrible camino, entonces no hubiese podido ser entregado a Alemania y tampoco juzgado por los tribunales argentinos".
VII.- CONCLUSIÓN: AUT DEDERE AUT JUDICARE
Las conclusiones de este desarrollo apuntan en una doble dirección. Por un lado, como cuestión de política legislativa, el Congreso de la Nación aún no ha legislado para armonizar nuestro derecho interno con los tratados internacionales ratificados por nuestro país que establecen la obligación específica de incriminar las infracciones de derecho penal internacional constitutivas de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad.
Esto es importante, aunque la tesis de este artículo coincide con quienes sostienen que las normas penales del derecho de gentes son directamente aplicables en el plano interno, sin las limitaciones de la reserva expresada por el gobierno argentino al ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en lo que se refiere a la formulación del principio de legalidad.
La importancia de la cuestión radica sin embargo en que la legislación es una obligación asumida internacionalmente por el Estado al ratificar esos tratados, obligación que aún permanece incumplida. Pero la cuestión también es significativa porque contribuiría a clarificar problemas que aún aparecen para algunos como opinables, tal como se ha mostrado en esta rápida revisión de la jurisprudencia y la doctrina argentina recientes.
Recordemos solamente a este respecto la obligación de legislar en materia penal establecida por el Artículo V de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio Esta obligación también aparece claramente en el artículo 49 del Primer Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, el artículo 50 del Segundo Convenio, el artículo 129 del Tercer Convenio y el artículo 146 del Cuarto. Esos artículos se refieren a la obligación de incriminar en el derecho interno las infracciones graves previstas en cada uno de los cuatro Convenios. A su vez el artículo 84 del Protocolo Adicional I de 1977 prevé la sanción de leyes para garantizar la aplicación del Protocolo. Todas esas obligaciones de legislar permanecen incumplidas hasta hoy por parte del Estado argentino.
En lo que se refiere en particular a la represión nacional de las violaciones al derecho internacional humanitario de los conflictos armados, existen distintos sistemas para establecer una legislación que la garantice con el respeto debido a la sistemática del derecho internacional en vigencia. Lo importante es cumplir con el mandato de los Convenios.
Lo preocupante es que esta cuestión aún no haya sido abordada en nuestro país, al igual que la incriminación de las desapariciones forzadas de personas como delito autónomo calificado de crimen de lesa humanidad, de conformidad con la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 47/133 de 18 de diciembre de 1992 y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, ratificada por nuestro país y dotada de jerarquía constitucional.
Tampoco ha sido ratificada aún la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, entre otras convenciones internacionales relevantes en esta materia y aún pendientes de ratificación.
Por otra parte la Argentina debería jugar un papel particularmente activo en la adopción del Proyecto de Convención de las Naciones Unidas sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, actualmente en la Comisión de Derechos Humanos de la organización internacional. El Proyecto considera que la práctica sistemática o masiva de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad (Artículo 3 (1)).
Una jurisprudencia argentina coherente con los principios antes reseñados y que en gran parte han sido receptados por nuestros tribunales en la última década, debería responder a la demanda efectuada por el juez Baltasar Garzón Real (ver nota 10), en función del principio aut dedere aut judicare. Vale decir, ante los requerimientos formulados por tribunales extranjeros contra nacionales de los que existen razones fundadas de pensar que han cometido crímenes de derecho internacional, los tribunales argentinos deberían seguir la conducta señalada en la máxima antes citada.
La expresión aut dedere aut judicare es utilizada comúnmente para referirse a la obligación alternativa de extraditar o procesar, contenida en tratados multilaterales tendientes a reprimir ya sea infracciones de derecho internacional o de interés internacional (ver nota 1).
Un ejemplo de esta obligación se encuentra en el artículo 7 de la Convención de La Haya de 1970 sobre la Supresión del Secuestro Ilegal de Aeronaves. La fórmula usada en el artículo 7 de la Convención de La Haya estipula que el Estado en que se encuentre el supuesto autor de la infracción tiene el deber de extraditarlo al Estado que tenga jurisdicción en el caso (por ejemplo el Estado de registro de la aeronave) o alternativamente, si no lo extradita, aquel Estado debe someter el caso a las autoridades competentes para el procesamiento del sospechoso. Se dice en derecho penal internacional que los tratados que incorporan esta fórmula han adoptado el principio aut dedere aut judicare.
Tal es el caso de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de las Naciones Unidas (artículo 7) y también la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (artículo 14).
Sobre el estatuto del principio aut dedere aut judicare en el "derecho de gentes"se ha afirmado que éste dimana del interés de todos los Estados de procesar a los presuntos autores de infracciones de derecho internacional o de interés internacional. Es un deber de la comunidad internacional en su conjunto entendida como una "civitas maxima" según la expresión de Hugo Grocio, citada por Bassiouni.
En este sentido el argumento tiene formas más amplias y más restringidas, de acuerdo a las infracciones que abarca. Parece más fácil encontrar un consenso para afirmar que el principio se aplica a las más graves violaciones de los derechos humanos fundamentales, cometidas en forma sistemática o masiva, que pueden ser calificadas de crímenes de lesa humanidad y en ciertos casos incluso de genocidio.
En este sentido se ha sostenido que:
"El principio es más que una norma ordinaria de derecho internacional. Es una condición para la represión efectiva de infracciones universalmente condenadas. En gran parte, las reglas que prohiben esas infracciones constituyen normas de "jus cogens": son normas de la mayor importancia para el orden público mundial y no pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por un tratado posterior. Los Estados, por ejemplo, no pueden mediante un tratado, permitir la piratería contra los barcos mercantes de otro Estado, o conducir la guerra por métodos que violen las leyes de la guerra, como la regla del cuartel. No pueden válidamente acordar que permitirán el genocidio u otros crímenes de lesa humanidad. Por ello, en la medida en que constituye una regla del derecho internacional general, el principio aut dedere aut judicare es también, entonces, un principio de jus cogens"
Por cierto que el juzgamiento de los individuos requeridos por el Juez Garzón Real por crímenes cometidos en la Argentina debería en principio realizarse en nuestro país, conforme al principio según el cual "Las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de (…) crímenes de lesa humanidad serán enjuiciadas (…) por lo general en los países donde se hayan cometido esos crímenes"(Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad).
Ello requeriría naturalmente considerar nulas de nulidad absoluta, como si nunca hubieran existido, y no sólo derogadas, las leyes llamadas de Punto Final y de Obediencia Debida y considerar igualmente irrelevantes frente al derecho internacional consuetudinario tanto los indultos como las prescripciones que pudieran oponerse a la acción penal o a la pena.
Buena parte de lo que se ha dicho en este trabajo y en sus referencias jurisprudenciales y doctrinarias respaldan una decisión de ese tipo.
En caso de que no se juzgara aquí a dichos individuos, correspondería acceder, en función del principio aut dedere aut judicare, a los requerimientos del tribunal español que está ejerciendo la jurisdicción universal en casos calificados de crímenes contra el derecho de gentes de acuerdo al Código Penal español.
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